緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇賠償合同范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

3、不履行非金錢債務或者履行不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情況之一的除外：

(1)法律上或者事實上不能履行：

(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;

(3)債權人在合理期限內未要求履行。

篇（2）

加盟店如何終止合同與處理賠償，是許多加盟商和加盟者都十分關注的問題，這關系到雙方合作的成敗和利益。 如因任何情況總店喪失了貨品的制造、經營及分銷權，則合約自動終止，而加盟店己支付的加盟費則按合約剩余日數的比例由總店返還加盟店。如總店違反合約任何條款，受許人亦有權實施單方面終止合約并向總店要求賠償，但不限于雙倍賠償保證金。

如加盟店或特許人宣布破產或清盤，合約將自動終止。

賠償 在下列情況下，總店有權在通知加盟店后實施單方面終止合約而無需負擔任何法律責任及做出任何賠償：加盟店違反合約任何條件；加盟店未經總店書面同意，在任何情況下關閉其店鋪，或未經總店書面同意而在另一場地經營與貨品相同的產品（無論任何品牌）；加盟店的任何股東或職員企圖阻止任何總店授權人士進入加盟店的營業范圍、貨倉范圍、辦公范圍；加盟店未得到總店事先書面同意利用總店擁有的任何商標制造、經營、分銷貨品；加盟店破壞商標的商營及形象；加盟店有損害總店商業信譽的行為；加盟店在其范圍內從事任何零售貨品以外的商業或非商業行動；加盟店超過合同約定期限仍末繳納合約規定的費用或其他應付款項；加盟店未經總店書面同意，擅自進行批發業務或將零售價定為超過總店準許的價格；加盟店違反中華人民共和國法律。

處理 加盟店在合約期滿或因任何原因合約被終止之后約定期限內，總店有權免費收回按合約由總店免費提供給加盟店的所有物品。如加盟店不遵守合約的任何條文或違反合約的任何條款而導致總店單方面取消合約及終止提品給加盟店，總店將保留向加盟店追究賠償及采取法律行動的權利。

合約期滿不獲續期或由于任何原因終止后，加盟店必須做到：支付應付的款項給總店；停止經營，并不可對任何人士或公司聲稱屬于總店的一部分；停止使用總店的商標或與之相類似的商標或記號；將有關物品，包括但不限于與總店及加盟店有關的宣傳材料、營運守則、經營手冊、文具、發票、表格、設計圖樣及記錄退回總店；將所有關于總店及加盟店名稱的宣傳招牌拆毀；將仍持有但未付款給總店的產品退還總店；繼續遵守合約的條款，特別是有關保密的責任；遵守其他條款（基本上是總店對加盟店的限制）。

禁止 加盟店的經營者在合約期間及合約到期或終止后的一段時間內不可直接或間接地經營、參與或涉及任何與加盟店銷售貨品的業務相類似或會產生競爭的行業；不得雇用或企圖雇用任何在合約終止之前的一年之內被總店雇用的員工，或誘使該員工離開原來的單位；不得招攬總店或其他加盟店的顧客。

巧用電話銷售

文/佚名

成功銷售的能力，與你的客戶質量直接相關。銷售最關鍵的一步就是準確找到需要你產品或服務的人。以下8條“營銷圣訓”是進行成功銷售和開發客戶的法則。

每天安排一小時

銷售，也需要紀律的約束。銷售總是被推遲的，你總在等待一個環境更有利的日子。其實，銷售的時機永遠都不會有最為合適的時候。

盡可能多打電話

在尋找客戶之前，永遠不要忘記花時間確定你的目標市場。如此一來，在電話中與之交流的，就會是市場中最有可能成為你客戶的人。

如果你僅給最有可能成為客戶的人打電話，那么你聯系到了最有可能想購買你產品或服務的準客戶。在這一小時中盡可能多打電話。由于每一個電話都是高質量的，多打總比少打好。

電話要簡短

打電話做銷售拜訪的目標是獲得一個約會。你不可能在電話上銷售一種復雜的產品或服務，而且你當然也不希望在電話中討價還價。

電話做銷售應該持續大約3分鐘，而且應該專注于介紹你自己，你的產品，大概了解一下對方的需求，以便你給出一下很好的理由讓對方愿意花費寶貴的時間和你交談。最重要的別忘了約定與對方見面。

打電話前準備一個名單

如果不事先準備名單的話，你的大部分時間將不得不用來尋找所需要的名字。你會一直忙個不停，總感覺工作很努力，卻沒有打幾個電話。因此，要在手頭上隨時準備一個可以供一個月使用的人員名單。

專注工作

在銷售時間里不要接電話或接待客人。充分利用營銷經驗曲線。正像任何重復性工作一樣，在相鄰的時間片段里重復該項工作的次數越多，就會變得越優秀。

你的第二個電話會比第一個好，第三個會比第二個好，依次類推。在體育運動里，我們稱其為“漸入最佳狀態”。你會發現，你的銷售技巧會隨著銷售時間的增加而不斷改進。

新品上市小貼士

文/李華振 劉衛華

相對領先，半步即可

長跑比賽中，有經驗的運動員不會在一開始的時候拼盡全部力量，而是看對手的情況行事，講求“永遠領先對手半步”。為什么？因為奪取金牌并不需要絕對遙遙領先，只要相對地比對手領先一點即可。況且，追求絕對的領先是要冒較大風險的，往往出現提前爆發、過早透支、后繼乏力等惡果，最后反而失敗。

同樣道理，在新品上市的過程中，精明的企業也善于“相對領先，半步即可”。因為顧客只能在市面上出售的商品中選擇，這樣，只要你領先對手一點，就具備了更強勁的先進性和競爭力，就能擊敗對手，引誘并說服顧客做出購買決策。若追求太過超前的絕對領先，一方面會付出過多的開發成本，另一方面，必然拖延上市時間，在“生死時速”中敗下陣來。同時，在市場容量不變的前提下，相對領先、多步到位、能多次重復覆蓋市場，這就等于“人為地”擴大了市場容量。而一步到位則達不到這種效果。比如微軟的WINDOWS軟件，若從WIN95一下子到WINXP，就難以取得95、98、2000、XP版本的逐步完善之效果。

篇（3）

1、如果租賃合同中有對違約金的數額進行約定的，則有一方當事人出現違約行為的，按照合同約定的違約金支付即可。如果有一方認為違約金金額太高或者太低的，可以提出變更。違約金的金額超過實際發生損失的百分之三十就可以認為過高。

2、如果在合同中沒有約定違約金的，就應當按照違約方造成的實際損失計算違約金，并且出租方需要退回多余的房租。

根據《合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

（來源：文章屋網 ）

篇（4）

    一是協議解除的條件;

    二是不可抗力致使不能實現合同目的;

    三是違約行為,這里的違約行為一般指根本違約,包括遲延履行、拒絕履行、不完全履行以及其他致使合同目的不能實現的違約行為。

    損害賠償范圍應該包括如下幾種:

    第一,合同解除后,因恢復原狀而發生的損害賠償。

篇（5）

合同未到期辭退，勞動者可以要求用人單位支付經濟補償金，按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準計算。違法解除勞動合同的，可以要求雙倍的經濟補償。

【法律依據】《勞動合同法》第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

（來源：文章屋網 ）

篇（6）

公司終止勞動合同,賠償根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條的規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。若勞動者月工資未高于前述3倍數額，則無支付年限限制，可以超過12年。如果勞動者月工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。

（來源：文章屋網 ）

篇（7）

關鍵詞 合同解除 損害賠償

一、合同解除能否與損害賠償并存

合同解除是法律允許解除權人在合同目的無法實現的情況下可以尋求的一種補救方式,而不是一種違約責任承擔方式。對于合同解除與損害賠償能否并存的問題各國立法有所不同。《德國民法典》第325條、326條規定,債權人只能在解除合同與損害賠償之間選擇一種,二者不可兼得。這種觀點的主要依據在于德國法律對于解除權溯及力持直接效力說,合同解除使合同關系恢復到訂約前的狀態,這就使合同解除而產生的損害賠償失去了存在的基礎,因此,合同解除與損害賠償不能并存洲。英美法系認為,解除合同與損害賠償是可以同時主張的,二者并行不悖。這種觀點認為,在一方不履行合同時,受害一方除了能夠解除合同以外,還有權請求違約人因不履約而產生的損害賠償。其根據在于因債務不履行而發生的損害賠償在合同解除前就己經存在,不因合同的解除而喪失。一些大陸法國家對這一做法也予以確認,如法國和日本,都在立法中作了類似規定。我國《民法通則》第1條規定,“合同的解除不影響當事人要求賠償損失的權利。”《合同法》第97條規定,“合同解除后,尚未履行的,終止履行己經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其它補救措施,并有權要求賠償損失。”可見,我國立法也采用了第二種觀點,認為合同解除與損害賠償是可以并存的。

二、損害賠償的范圍

關于損害范圍的確定,一種觀點認為,僅指財產或法益所遭受的不利益狀態。這一觀點為德國學說所采納,并對大陸法損害賠償理論產生了重大影響。另一種觀點認為,損害包括受害人財產上的積極損失和可得利益損失。所謂可得利益是指如合同按約定履行后受害人應當得到的利益,又稱為“期待利益”。《法國民法典》第1149條規定,“對債權人應當給予的損害賠償,一般來說,為債權人受到的損失以及被剝奪的可得利益,但以下所指例外與變更,不在此限。”這就是說,損害包括“所受損失”和“可得利益損失”。我國《合同法》也采納了這一觀點,既將違約損害賠償分為積極損失和可得利益損失。積極損失一般被稱為直接損失,可得利益損失一般被稱為間接損失。關于直接損失和間接損失的區分,各國學者對此有三種不同的觀點。第一種觀點認為,應根據損害與違約行為之間存在的直接和間接因果關系來區分。如果損害是由違約方行為所直接引發的,并沒有介入任何其它因素,則這種損害為直接損害如果損害并不是因為違約行為直接引發的。合同解除的法律效力是介入了其它因素造成的如因第三人行為給受害人造成的各種損失,則為間接損失。第二種觀點認為,應根據損害的標的來區分直接損害與間接損害。如果違約直接造成合同標的物的損害,則為直接損害如果違約行為造成標的物以外的損害為間接損害。第三種觀點認為,應該從違約行為損害的對象來區分直接損失和間接損失。所謂直接損失是指因違約行為直接造成對債權人的損害而因為違約行為給第三人造成的損害為間接損害。我國學界通說持第一種觀點。

關于因解除合同而導致的損害賠償的范圍,無論是《民法通則》,還是《合同法》,都未對賠償損失的范圍和標準做出明確界定。目前,學術界對此也存在不同的見解。有的學者認為,“損害賠償除包括因不履行合同義務所致的損害以外,還應包括合同解除以后因恢復原狀而發生的損害賠償。此外,管理、維修標的物產生的費用或準備履行而支付的費用,均屬于非違約方經濟利益的損失。這些費用是當事人信賴合同能夠成立并能夠得到履行而產生的,所以也應列入損害賠償的范圍。”有的學者認為,損害賠償的范圍應當包括:訂約費用、對方為準備履行合同和接受履行合同而支出的必要費用和返還給付物的費用。還有的學者認為,在當事人對合同解除未明確約定損害賠償標準的情形下,合同解除的損害賠償應以守約方遭受的直接損失為限。合同解除旨在使雙方的權利、義務恢復到合同訂立前的初始狀態,此種狀態不僅包括狹義上的恢復原狀,更多的情況下是通過采取其它補救或變通措施以期達到與恢復原狀相當的效果。因訂立合同而支出的費用,以及為履行合同而支出的費用均不應產生。同時,也意味著守約方仍享有與他人訂立合同的機會利益,因此,恢復到初始狀態,應當包括賠償守約方上述各項損失。

筆者認為,合同解除而導致的損害賠償范圍,應當視合同解除原因的不同而加以區別對待。如合同因不能歸責于當事人的原因導致合同解除的,其損害賠償范圍的確定可按照上述第三種觀點確定。這也是因為合同的解除非因當事人的過錯導致,損害賠償應以恢復原狀為原則,而不應存在懲罰的因素,故賠償范圍應以使守約方恢復至合同訂立前的初始狀態為限。如合同因當事人根本違約而導致解除,應當直接依據《合同法》第113條的規定的范圍,追究其違約損害賠償責任。根據違約損害賠償責任除了直接損失外,還應包括可得利益損失。這也意味著損害賠償范圍以使守約方達到合同履行后應達到的狀態為限。

篇（8）

    債務人違約之際,解除合同與請求期待利益的賠償是債權人借以維護自身利益的兩個主要手段:借助前者,債權人得以擺脫原給付義務關系的束縛;借助后者,債權人得以實現其通過訂立合同所擬取得的利益。[1]如何處理二者的關系對于雙方當事人而言利害攸關。對此,《民法通則》及《合同法》均只有簡單的規定。[2]在解釋論上,對于債權人是可得請求期待利益賠償還是僅能請求信賴利益賠償見解不同,[3]而采解除與期待利益賠償可得并用的見解者,對于并用關系的理據多未作細致的說明,對于解除合同時的期待利益計算、與解除權行使相關的選擇變更權等具體問題亦未深論。因此,學理上的進一步探討仍有必要。

    一、擇一關系抑或并用關系

    在合同解除與期待利益賠償的關系方面,首要的問題是:債權人在二者的要件均已具備的情況下,僅能擇一加以主張還是可以兼采而并用之。在立法例上,采擇一關系立場者屈指可數,而以債法改革前《德國民法典》的相關規定為代表,[4]采并用關系立場者所在多有。多數國家采并用關系立場以及《德國民法典》對擇一關系始采而終棄的事實,已令人有并用關系立場更為合理的直觀印象。然則只有在對兩種立場作全面考察后,人們方能明了并用關系立場的正當化根據何在,而擇一關系立場何以不足取。

    (一)擇一關系立場的產生及其歷史根源

    1.擇一關系立場的產生

    《德國民法典》的擇一關系立場系承襲制定于1861年的《德意志普通商法典》。該法第354條規定,在買方遲延支付價金且賣方尚未交付貨物之時,賣方有三種選擇:請求履行合同并請求賠償因遲延履行而發生的損害;為買方考慮將貨物轉售并請求損害賠償;放棄(abgehen von)合同,如同該合同未被訂立。針對賣方遲延交付,第355條亦為買方提供了三種選擇:除請求賠償因遲延履行而發生的損害之外仍可請求履行;請求基于不履行的損害賠償以替代履行;放棄合同,如同該合同未被訂立。這兩個條文表明,無論賣方還是買方,如果選擇放棄(解除)合同則不得請求損害賠償。該法的立法理由書對此項舉措進行了說明,其指出,賣方選擇放棄合同表明其將事態視為合同根本未被訂立,如同約定了消滅條款(Erl?schungsklausel)。

    《德國民法典》原第325條、第326條分別針對履行不能、履行遲延的情形作出規定,債權人可以因不履行而請求損害賠償或者解除合同。請求損害賠償與解除合同之間為嚴格的擇一關系。[5]立法者采納擇一關系立場系出于兩方面的考慮:在法律政策層面上,其對于解除合同與請求損害賠償并用所引發的特別的權利擴展持懷疑態度;[6]在學理層面上,其與《德意志普通商法典》的立法者對于解除效力的理解相同,認為解除權與產生于合同的損害賠償請求權相互排斥,原因在于解除權與履行利益請求權不相協調。債權人利益借助選擇權得到了充分保障。[7]易言之,損害賠償請求權與解除權有著不同指向,前者是要將債權人置于雙方履行了合同的狀態;而后者則使當事人被置于如同合同未被訂立的狀態。[8]

    2.歷史根源

    (1)法定解除權制度的發展

    《德國民法典》關于解除權的規定只有結合其發展史才能得到理解,[9]其關于解除與期待利益賠償擇一性的規定亦復如此。羅馬法中并無成熟的解除制度,也不存在一般的解除權制度,只是在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二:適用退貨之訴(actio redhibitoria)以及當事人約定了附加簡約(pactum adiecta)。前者具有法定解除權的意味,是指在買賣的奴隸、牲畜(優士丁尼時期擴及至一切物的買賣)有瑕疵之時,買方可在六個月內主張退還買賣標的并取回價款。具有解除條件的性質而兼有解除權保留色彩的附加簡約有三種,即擇優解除簡約(in diem addictio)、不滿意簡約(pactum displicentiae)與解除約款(lex commissoria),此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權制度的闕如遲滯了后世解除制度的建構、發展。14世紀,“協議應當遵守”(pacta sunt servanda)信條得到教會法學者的普遍承認,并對民法的發展產生了影響。此后,對一般的單方擺脫合同之權的承認則面臨著更大的阻力。[10]此背景下,在德意志地區,1794年的《普魯士普通邦法》與1811年的《奧地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立場。比較而言,《德意志普通商法典》第354條、第355條針對債務人遲延規定了法定解除權已然是個進步,雖然由該法的性質決定此規定僅適用于商事買賣,并且僅限于雙方均未履行合同的情形。[11]《德國民法典》將法定解除權的發生與履行不能、履行遲延掛鉤,創設了一般的法定解除權,可謂實現了突破。[12]

    (2)一般的法定解除權的創設路徑與失誤

    《德意志普通商法典》與《德國民法典》的立法者在創設法定解除權時,均以羅馬法的解除約款制度為基礎。當事人約定解除約款的目的在于,倘到特定的時間買方仍未支付價金,賣方可取消合同。倘不約定解除約款,賣方只能借助賣物之訴請求買方支付價金或賠償損失。解除約款的性質為解除條件,但是在買方不支付價金時,合同并非當然消滅,而是賣方享有選擇之權:或者提起賣物之訴,或者主張取消合同并取回已交付的物。[13]19世紀的共同法仍持反對一般的法定解除權的立場,同時也沿用羅馬法中包括解除約款在內的可導致合同解除的制度。就一般的法定解除權的創設來說,正確的選擇是從雙務合同的牽連性出發,確認在一方不履行之時,對方亦可不履行。實際上,早在12世紀末期,教會法學者Huguucio即首次確認了建立在雙務合同牽連性基礎之上的解除權。在主張嚴肅地做出的允諾均具約束力的同時,他指出對背信者不必守信,從而在允諾的受領人不信守合同之時不遵守允諾在道德上是不可責的。[14]16世紀,法國學者Dumoulin采納了Huguucio的見解,并自目的因的角度解釋何以雙方的義務互為條件,從而為法國法建構一般的法定解除權開辟了道路。[15]但在19世紀的德意志地區,雙務合同牽連性思想發展得并不充分,從而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者在建構一般的法定解除權之時,將解除約款當做根據。[16]然而,本來意義上的解除約款是當事人自己約定的,而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者對于其所規定的發生解除權的情形擬制當事人約定了解除約款。[17]故此,在解除權人行使解除權時,其效果與解除條件成就相同,合同溯及既往地失去效力,相應地,損害賠償請求權的基礎歸于消滅,從而解除與基于不履行的損害賠償之間是擇一關系。[18]

    (二)并用關系的證成

    擇一關系立場系由于歷史原因在創設一般的法定解除權之時倚重擬制的解除約款的結果,缺乏令人信服的理據。至于解除與期待利益賠償的并用,則可以從兩個角度加以論證。

    1.功能角度的論證

    歸根結底,解除制度與期待利益賠償制度功能上的差異決定了二者間的并用關系。解除制度的功能在于排除雙方當事人的原給付義務、原對待給付義務。債務人不履行之時,債權人對于不再要求其履行、自己也不再提供對待給付享有正當利益;比如,借助解除,債權人可以通過從事替代交易等方式更為迅速、有效地維護自己的利益;在對賣方交付的瑕疵貨物尚未支付價款之時,借助解除合同,買方可以不再履行義務而只是滿足于請求損害賠償,從而避免了訴訟之累以及賣方喪失信用的風險。反之,債務人對于維系合同也可能享有正當利益;比如,債務人為履行或準備履行已經支出了費用,此類費用將因合同解除而被虛擲;在市場價格下跌的情況下,作為賣方的債務人,其貨物貶值的程度可能遠遠超過瑕疵履行給買方造成的損失。[19]

    鑒于此,在平衡雙方利益的基礎上,法律應認可在債務人的不履行構成重大違約時債權人可以不再接受債務人的履行。同時,基于雙務合同存續上的牽連性,或者說給付與對待給付的繼續存在的相互依賴性,債權人可以不再提供對待給付。[20]解除對于合同義務的排除只是針對原(對待)給付義務而言的,期待利益的賠償并不因之而受影響。后者的功能在于使債權人處于債務人如約履行了合同的狀態,債權人通過訂立合同所擬取得的利益借此得到了保障。無論是基于意思說還是基于權利說,都不能否認在排除雙方當事人的原(對待)給付義務的情況下,債權人被置于合同得到履行的狀態是正當的。解除合同后,債權人可請求期待利益賠償,只不過計算方法與不解除合同時有別。

    2.效果角度的論證

    解除與損害賠償的并用關系尚可從解除效果的角度加以說明。以擬制的解除約款為基礎的一般法定解除權制度將解除的法律效果理解為消滅了合同,如同合同未被訂立。在解除效果的層面上,此種觀點即為直接效果說。

    1929年,Heinrich Stoll改弦更張,提出了迄為德國通說的清算關系說。[21]Stoll認為,在當事人間整體的法律關系或者說廣義的債務關系的基礎上產生了具體的權利義務。具體的權利義務可以改變,債務關系的性質也隨之改變。債務關系的性質亦即各請求權的類型或請求權群(Anspruchsgruppen)是“表現形式”。

    作為基礎關系的“有機體”則與之相反。解除觸及了作為整體的債權有機體,但并未溯及既往地消滅其存在,而是引起了債務關系的改變,或者說債務關系的表現形式發生了變化。當事人免于原初的給付義務,同時在持續下去的債權有機體內產生了新的返還請求權。[22]合同仍是新形成的法律關系的基礎,解除之后的法律關系并非法定債務關系或適用關于不當得利的規定的債務關系。若采清算關系說,既然解除并未使合同消滅,則解除與期待利益賠償并無排斥性可言。[23]

    二、合同解除與期待利益賠償的基本問題

篇（9）

南京市建鄴區法院經審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區法院作出判決，易發公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。

本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質和功能上存在不同的認識。由于合同解除產生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯系這一案例，對合同解除產生的損害賠償的基礎問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述

眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現形式，從而成為民法的核心。"在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟"。[1]

現代債權法的重點，可說在于規范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區學者曾世雄將損害賠償發生的原因歸納為四類，即：因契約關系發生損害賠償；因侵權行為而發生的損害賠償；因保險契約發生的損害賠償；因法律之特別規定而發生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。

筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產生的損害應承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償的范圍認識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點已經穩占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償的概念，必須對合同解除作進一步的細化，關于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數學者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基于合同發生的債權、債務歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學者反對這種觀點，主張協議解除是無解除權的當事人合意的結果，它不以解除權的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應依新合同而定，而不能適用民法關于合同解除的規定。因而，協議解除不應屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協議解除是合同自由的應有之意。無須對此作出專門規定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協議解除合同與要不要將此規定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]

我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統大陸法系關于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情更引起的解除，約定解除及協議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統的合同解除觀點，主要是因為：

1、協議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規范，既不科學，也不合理。

2、協議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產生的損害賠償，不對它加以具體規定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協議解除的情況，所以不能將法定解除與協議解除割裂開來。

從我國合同法的規定來看，我國合同法，第九十三條明確規定了協議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償的區別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的區別

要想分清二者的區別，應當首先分清合同解除與合同終止的區別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯系，在是否應區分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規定合同的終止，但在規定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區學者認為："契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。"認為二者主要的區別就在于此。[8]

筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發生的，使合同關系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發生效力的。而合同終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，故當事人不發生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規定："有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；三、發生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；四、合同約定的解除合同條件已經出現"；第31條規定，"有下列情形之一的，合同即告終止：一、合同已按約定條件得到履行；二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；三、雙方協商同意終止合同"。而從我國合同法的規定來看，我國合同法第九十一條規定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規定不同。從《合同法》第九十一條規定看，除第九十一條（二）項規定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規定比較看出。如法國民法典第1234條規定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但并不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現。可見合同解除應不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規定，"合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。"正因為《合同法》沒有針對繼續性合同規定"終止"的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分"角色"。將原本平行的"解除"與"終止"概念變成了種屬關系。9使我國的《合同法》出現了不應有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關系"消滅"改為"終止"導致了《合同法》第97條關于解除后果的含混規定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應當是溯及既往發生效力，適用于非繼續性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復原狀，即合同未履行的合同歸于消滅。如合同已經履行，則雙方應按照合同無效后返還財產的同樣方法相互返還財產，同時有過錯的當事人應承擔賠償對方損失的責任。不需要或不能恢復的應補償其代價。如法國民法典第1183條規定，"解除條件成就時，使債的關系歸于消滅，并使事物回復至訂立合同以前的狀態。"德國民法典第346條也規定，在解除合同時，各方當事人互付返還其受領的給付義務。而合同終止主要適用于繼續性合同效力只能向將來消滅，合同終止后不適合恢復原狀。因為這類合同的特點是履行不是一次完結，而是在一定時期內持續地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同等，對租賃后的東西不能再恢復"原狀"，對于雇用合同也是如此。所以在合同終止后，只能賠償一方失去的利益，而不宜恢復原狀。

2、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的適用要件不同。合同解除較為復雜，既包括違約解除，也包括行使法定解除權的解除，還包括協商解除對每種解除的損害賠償各不相同，賠償范圍也不同。通常認為合同解除損害賠償的要件有：（1）、有合同解除的行為；（2）、合同解除給一方當事人造成損害；（3）、合同解除與損害后果間存在因果關系。而合同終止的損害賠償存在的情形沒有合同解除那么復雜，構成要件也相對簡單，主要為（1）、有合同終止的行為；（2）、合同終止給一方當事人帶來損害；（3）、損害與終止有因果關系。

3、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在損害賠償問題，因為合同解除發生在合同履行結束前，而且往往是單方解除，不管是履行不能時的解除還是履行遲延時的解除都會使當事人雙方利益失衡，存在一方受到損害的問題，所以合同解除產生損害賠償的可能較大。而合同終止，根據我國合同法第91條的規定，一般不會產生損害賠償問題，合同終止往往是正常終結，合同之債消滅，不需要進行損害賠償。

（二）合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的區別

合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的區別較為簡單：1、兩者損害賠償的前提不同，合同解除是建立在合同有效的基礎上的，故合同解除損害賠償是根據有效合同主張的損害賠償，而合同無效損害賠償是以無效為前提的。

2、兩種賠償的范圍不同。基于合同解除產生的損害賠償，不僅可以要求恢復原狀，而且還可以要求違約方或具有可歸責性的一方當事人賠償非違約方的全部損失，既可包括直接損失，又可包括間接損失，既包括所受損害，又可包括所生利益，還可以主張全面賠償。因為我國《合同法》第一百一十三條規定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。"合同解除損害賠償的范圍當然要受該條規定的制約（主要適用于因違約導致合同解除的情形）。而合同無效損害賠償，按照我國《合同法》第五十八條之規定原則上應返還根據合同取得的財產，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。而合同解除損害賠償不以過錯為前提，無法定免責事由的都要賠償，所以合同解除損害賠償一般比合同無效損害賠償范圍廣。

3、合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的理論依據不同，一是依據契約責任，一是依據締約過失責任。合同解除損害賠償可以追究一方當事人的違約責任，而合同無效不可以追究一方當事人的違約責任，而且能根據締約過失責任要求有過錯的一方當事人予以賠償。

4、是否存在追繳財產問題上不同。在合同解除損害賠償中不存在財產追繳問題，而根據《合同法》第五十九條規定，"當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。"所以合同無效財產不一定返還，還可能被追繳。因為合同無效不受法律支持，所以對合同無效無過錯的一方當事人得到法律的保護較弱，不能同合同解除損害賠償相比，而且在雙方當事人故意無效時，法律對他們之間的損害賠償請求權并不保護，由各自承擔。

（三）合同解除損害賠償與因撤銷所產生的損害賠償的區別。

1、兩者適用的范圍不同，根據我國《合同法》的規定，可撤銷合同主要有如下幾種：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的；因欺詐、脅迫而訂立的合同；因乘人之危訂立的合同。在上述情形下，合同撤銷權人可行使撤銷權，并要求相對方賠償因合同撤銷所產生的損失。此外根據《民法通則》第59條規定，行為人對行為內容有重大誤解的，可以變更或撤銷。所以撤銷差不多對于一切民事行為或意思表示都可以適用。所以在存在合同撤銷的情形下，都可能會產生撤銷權人的損害賠償問題。而合同解除只對合同適用，所以合同解除損害賠償適用的范圍較窄，而不象因撤銷所產生的損害賠償那樣存在廣闊的適用天地。

2、從發生的原因來看，因撤銷權的發生一般是基于法律的規定，所以因撤銷而產生的損害賠償也是在有撤銷權行使的前提下才能發生，是一種法定的損害賠償，當事人事先無法約定，也不可能約定，因為當事人往往不愿意訂立一個可撤銷合同，或從事一項可撤銷的民事行為，撤銷是法律調整的結果，而不是當事人合議的結果。而合同解除的損害賠償既存在法定解除情況下的損害賠償，還存在約定解除的情況。當事人可以對合同解除后損害賠償的數額或方法進行約定，所以當事人對合同解除產生的損害賠償在很多情況下是可以預見的，也是能夠事先準備的。而且在約定解除賠償數額過高或過低時，法律還賦予一方當事人提高或降低的請求權。所以合同解除損害賠償的原因既可以是法定的，也可以是約定的，還可能是法定和約定共同起作用的結果。

3、從發生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除損害賠償在計算方式上分為二類，一類是有溯及力解除的損害賠償，一類是無溯及力的損害賠償。主要因為對合同已履行的部分無法解除或解除已無必要，這將在后面詳細闡述。而合同撤銷要發生溯及既往的效力，所以一旦撤銷后合同從一開始便不發生法律效力。合同因撤銷而產生的損害賠償的計算起點比較明確，計算方法比較單一，而合同解除因是否恢復原狀會導致計算方法上的不同，所以合同解除損害賠償的計算方法比較復雜。

4、這兩種損害賠償的理論依據不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎上，它或者是因違約責任而產生，或者是基于信賴利益受損而產生，在雙方都無過錯的情況下，因公平責任也會產生損害賠償問題。（如在情更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產生的，請求賠償的理論依據是締約過失責任，即合同不能成立情況下，有過錯的一方應賠償對方相應的損失。

三、合同解除損害賠償的理論基礎

合同解除產生損害賠償的理論基礎是什么？從我國合同法的規定看，并不明確，因為從我國合同法第九十七條規定看，我國合同法并未區分合同解除后損害賠償的性質，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償的依據必然不同，筆者認為合同解除產生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責任原理，即合同義務理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第九十四條規定了法定解除的情形。具體表現為：1、因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同；3、當事人一方遲延履行主要債務。經催告后在合理期限內仍未履行，當事人可以解除合同；4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；5、法律規定的其他情形，當事人可以解除合同。從這5種情況的規定看，除第1種情況屬法定免責事由，不存在討論損害賠償的必要，其它幾種情況都不能免責，而且承擔合同責任的主要原因是違約行為，即違約是產生損害賠償的法律依據，違約責任作為保障債權的實現和債務的履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任。[11]違約責任是民事責任的重要內容，也是民事責任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章"民事責任"中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。違約責任在性質上兼具有補償性和制裁性，這也表現了民事責任的一般性質。同時，違約責任也具有不同于其他民事責任的性質，即違約責任是因合同當事人不履行合同債務所產生的民事責任。它以合同債務的存在為前提，當然合同債務既可能是當事人約定的義務，也可能是法律規定的義務。無論何種義務，都應該履行，不履行，即產生違約責任。而且違約責任主要是財產責任。在一方當事人違約時，從我國現行《合同法》的規定看，損害賠償、支付違約金等責任方式基本上都可以財產、貨幣來計算，因而它們都屬于財產責任范疇。另外，從違約責任的功能看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。從我國《合同法》關于法定解除的規定看，主要是因一方違約而導致的合同解除，因合同解除產生的損害賠償當然是基于違約行為而產生的損害賠償。我國民法學者王利明先生也認為，"因為違約而發生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導致合同解除，而且還要承擔違約責任，當然這種責任可以包括在違約責任之中。"[12]

（二）信賴利益賠償說。因合同解除而產生的損害賠償并不總是因為違約責任，例如雙方協商解除合同，因情更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當事人賠償損失并不是建立在違約責任基礎上。對此，我國有學者認為因違約以外的原因而發生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責外，在其他情況下，都應承擔責任，這種責任不是違約責任，應包括在合同責任的范疇中。13本人認為，在合同解除不是因一方違約而發生的情況下，受到損害的一方當事人要求對方賠償損失是基于信賴利益說，而不能用合同責任來概括，因為合同責任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責任，也包括締約過失責任及其他非違約責任形態，所以用信賴利益說作為非違約損害賠償的依據比合同責任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現代契約法中的信賴利益的是美國的富勒。本世紀三十年代，富勒發表了《合同的損害賠償中的信賴利益》，該文立即在全球產生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責任轉化為當事人基于對對方的信賴而遭受的損害應得到賠償的信賴利益理論而帶入了英美合同法當中。在1954年德國的判例學說也確認了導自耶林的締約過失責任的信賴關系說，信賴關系理論在世界范圍內得到了重新認識。14富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，把判予合同損害賠償所追求的目的區分為三種：返還利益、信賴利益和期待利益。"首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費用中獲益，更簡單地說，防止不當得利。受保護的利益可叫作返還利益。（therestitutioninterest）"其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地出售合同，買方在調查賣方的所有權上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作信賴利益。（therelianceinterest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三種利益并未給司法干預提供同等的理由，可以說司法干預之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是"補救和預防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協議之信賴的需要。"富勒還認為，期待是一種可計算的現存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰，但這正是法律妥當性的要求，是近代民法向現代民法轉變的體現。15對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結果，筆者認為對合同信賴利益，不應局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應存在，信賴利益不僅應包括消極利益，還應包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學者認為"信賴利益限于消極利益或消極的契約利益"的觀念需要修正。16而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產生的損害仍屬信賴利益賠償的范圍。信賴利益是當事人為獲得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產生信賴，都會支付此種代價，即使不發生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17正如科賓所指出的，"這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發生而使此種費用不能得到補償。"18合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19從我國《合同法》第一百一十三條規定看，我國《合同法》上損害賠償的范圍既包括既有損失，又包括可得利益。實際上已經包括了信賴利益賠償在內。所以基于非違約場合合同解除產生的損害賠償的依據在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規定。

篇（10）

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。解除勞動合同是勞動者享有一項權利，但必須依法行使，否則將應承擔賠償責任。根據《勞動法》規定，勞動者單方可解除勞動合同有兩種情況：

（一）隨時通知用人單位解除勞動合同。具體規定的條件是：（1）在試用期內的；（2）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（3）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

這一規定實際目的是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，體現勞動者自主擇業的權利，所以，未設立解除勞動合同的附加條件或障礙。勞動者在履行勞動合同過程中，凡出現上述情形之一，便可隨時通知用人單位解除勞動合同，無須承擔解除勞動合同的賠償責任。

（二）提前通知用人單位解除勞動合同。《勞動法》第三十一條規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。”勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位后而解除勞動合同，是否符合解除勞動合同的法定條件？如果是，那么根據《勞動法》第一百零二條規定，勞動者將不應承擔違反勞動合同的賠償責任。對此，現行相關政策解釋不盡一致。

第一種解釋：《勞動部辦公廳關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》中指出：勞動者提前三十日書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位同意。超過三十日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予辦理。

第二種解釋：《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》中指出：未經當事人雙方協商一致或勞動合同中約定的工作任務尚未完成，任何一方解除勞動合同給對方造成損失的，應按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（下稱《賠償辦法》）承擔賠償責任。

第三種解釋：在勞動合同期限內，勞動者按《勞動法》第三十一條規定解除勞動合同，應視為違反雙方約定的合同期限。

顯然，第一種解釋將《勞動法》第三十一條規定作為勞動者提前提出解除勞動合同的條件。但是，從后二種解釋來看，勞動者提前提出解除勞動合同，不僅要符合《勞動法》第三十一條的規定，而且要受勞動合同具體約定內容的約束，否則，對用人單位造成經濟損失時，應承擔賠償責任。

筆者認為，在實踐中應依據后二種解釋來掌握勞動者提前提出解除勞動合同的條件。理由為：

1、從《勞動法》第三十一條規定的內容來看，“應當提前三十日書面形式通知用人單位”僅是對勞動者提出解除勞動合同的期限和應采取的形式所作的規范，而不是“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”這種充分條件的表述。

2、根據《勞動法》第十七條第二款規定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同的義務。”勞動者提前通知用人單位解除勞動合同應當受勞動合同中約定的期限、工作任務、保密事項等諸條款的約束，承擔相應的違約責任。如果勞動者為了“跳槽”，無視合同條款的約定，遞上書面通知，待滿三十日道聲再見，必將會給原所在單位帶來人才資源和財富的“流失”，也不利于人才的合法有序流動。

二、關于勞動合同中保密事項的約定

近年來，用人單位的高級管理人員或技術人員“跳槽”而引發的商業秘密糾紛時有發生，有的泄密行為給用人單位帶來生死攸關的后果，但在爭議處理時十分困難。一方面國家要鼓勵和保護人才的合理流動，另一方面要追究勞動者的賠償責任，充分維護用人單位的合法利益。否則，不僅會助長人才流動的不道德、不合法行為，還會影響正常的人才流動和經濟秩序。把握兩者的合理尺度并非一件易事，從我國的現有立法來看，主要是通過用人單位與勞動者簽訂勞動合同，依法約定保密事項來規范主體雙方的行為。在具體實踐中，對保密事項的約定如何做到合法、適度且不影響人才的流動，筆者認為，除了要堅持簽訂勞動合同的基本原則外，還要注意四個方面的問題：

（一）保密范圍要適宜。我國的《反不正當競爭法》第十一條規定：商業秘密是指不為公眾知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。可見，商業秘密的范圍是技術信息和經營信息，但這些信息要構成商業秘密還必須具備三個特點，即不為公眾知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性。如果將不具有上述特征的一切技術與經營信息全部劃為商業秘密，與勞動者進行約定，顯然范圍過寬。若事后以此約定認定勞動者違約泄秘，也缺乏法律依據。

（二）內容要切合實際。保密協議的內容既要依據法律，又不能照搬法律。因為法律規定就全局而言的，對一個具體用人單位和一個勞動者來說，有不少具體的實際情況，協議內容在不違背法律規定的前提下，應由當事人協商確定。例如：勞動法規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密的有關事項。用人單位可結合實際情況，將本單位某某產品或工序的生產技巧、化學配方、工藝流程、技術秘決、設計圖紙以及本單位的貨源情報等一項或數項內容與勞動者進行約定，而不可照搬法律，籠統約定要保守用人單位商業秘密一句話。

（三）條款要嚴密。約定的保密條款是雙方當事人履行協議的依據，嚴密完整的保密約定應當具備商業秘密的內容、期限、權利義務、違約責任、泄密賠償辦法等項條款，至于約定的途徑既可以在勞動合同正文中直接對保密事宜作出具體約定，也可以在勞動合同之外另訂一個保密協議，作為勞動合同的附件；當然也可以在勞動合同中提及有關用人單位商業秘密保守，雙方一致同意按用人單位依法制定的員工保密規則制度、辦法等執行。若僅有用人單位有關保密規章制度，但在勞動合同中未提及或未約定適用勞動者，那么就不能認定勞動者與用人單位之間有保守商業秘密的約定，追究勞動者違反勞動合同保密事項的賠償責任就失去前提。

（四）管理要到位。在實際工作中，有些用人單位與勞動者約定保密事項后，認為一了百了，“合同一簽，扔到一邊”，雙方是否按合同履行是一筆糊涂帳，合同管理雜亂無章，使合同的簽訂流于形式。因此，在約定保密事項的同時，加強合同的管理十分重要。首先，用人單位要指定專人負責合同的管理，加強合同履行的監督，防止無形資產的流失，從組織上營造商業秘密的保護環境；其次要加強文件資料管理，從中篩選出需要保密的經營、技術信息資料、磁盤實物等，確定其保密期限，加蓋密級印章，交專人保管，規定借閱范圍和時間，制定復制辦法和銷毀辦法等，堵塞泄密露洞，將問題糾紛消滅在萌芽狀態。

三、關于賠償份額的界定

對用人單位造成經濟損失，是勞動者承擔違反勞動合同賠償責任的必要條件之一。那么，勞動者違反勞動合同對用人單位造成經濟損失時，是賠償用人單位的直接損失，還是包括直接損失和間接損失兩個部分？一種意見認為：勞動者賠償用人單位的損失，應當包括直接損失和間接損失兩個部分。筆者認為，根據現行政策法律規定，勞動者違反勞動合同原則上應賠償直接損失，若勞動合同中有約定按約定賠償。對此原勞動部在《賠償辦法》中相應作了不同規定。現分述如下：

（一）勞動部發《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》中規定，勞動者違法解除勞動合同，應賠償用人單位經濟損失的份額有四項：一是用人單位招收錄用其所支付的費用；二是用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；三是對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；四是勞動合同約定的其他賠償費用。由此可見，在該四項賠償份額中，主要是按用人單位實際發生的損失來界定的。

在實踐是最重要也是最難確定的就是對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失部分。如依據企業生產經營的產值、利潤和預定計劃來計算，顯欠科學。因為在現代企業中影響計劃的實現的因素是多方面，其它因素的不暢造成的損失不宜完成歸咎于勞動者一個因素。因此，在計算直接經濟損失時要具體情況具體分析。首先，對事實證據充分、情節簡單、因果關系清楚的經濟損失，可直接確認。如某機械廠在承攬某農機廠一批農機中軸的來料加工業務后，該機械廠將其加工任務分配給本廠車工甲某完成，甲某在完成1/3的任務后，因受某外資企業高薪聘請，要求解除與機械廠簽訂的勞動合同。結果，認定甲某賠償機械廠因延期向農機廠交貨所遭受的全部經濟損失。其次，勞動合同中已依法約定對一方違反合同而產生損失賠償額的計算方法，按其約定計算。再次，若上述兩種情況均不存在，用人單位又難以排除影響經濟損失的其他因素，勞動者違法解除勞動合同對用人單位造成的經濟損失，可按該單位人均年利潤率或勞動者上年度年工資利潤率以及勞動者未履行合同的期限綜合計算。當然，若勞動者是下崗職工，雖違反規定解除勞動合同，但不可以此方法計算對生產、經營和工作造成的直接經濟損失。

（二）勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，目前主要依據《反不正當競爭法》第二十條的規定支付用人單位賠償費用。賠償的份額原則上同樣是用人單位的直接經濟損失。

界定方法一般為：1、直接認定。用人單位能確定實際經濟損失的，勞動者應當承擔全部賠償費用。2、間接推斷。如果勞動者違反保密義務造成的經濟損失難以計算的，其賠償額推斷為二項：一是勞動者侵權（指違反保密義務）期間因侵權所獲取的利潤；二是用人單位因調查該勞動者侵害其合法權益所支付的合理費用。不過，筆者認為，勞動者違反約定保密義務，若采取有效方法及時制止，尚未對用人單位造成實際損失的，則可不承擔賠償責任。

四、關于賠償責任的承擔與追究

（一）追究賠償責任的適用原則

勞動者違反勞動合同給用人單位造成經濟損失的責任固然應由勞動者本人承擔，但勞動者在履行勞動合同的實際過程中，造成用人單位經濟損失的因素往往是多方面的，基于這一認識，在追究勞動者承擔違反勞動合同的賠償責任時，應適用以下原則：

1、過錯責任原則。過錯責任是指以過錯為承擔賠償責任的必要條件，沒有過錯也就沒有責任。勞動者在履行勞動合同過程中，如果不是由于勞動者主觀故意或行為過失而是由不可抗力或用人單位自身原因造成經濟損失的，勞動者則不承擔賠償責任；如果用人單位和勞動者都有過錯，應當按照雙方的過錯程序分別承擔自應負的責任。

2、賠償與教育相結合的原則。對有過錯的勞動者進行政策法律宣傳，做耐心的思想教育工作，使其真正認識到行為的危害性，不僅有利于提高勞動者遵守勞動法律法規的自覺性，而且能增強勞動者賠償經濟損失的主動性。因此，在責令有過錯的勞動者賠償經濟損失的同時，要注重對其進行思想教育。克服重賠償、輕教育或輕賠償、重教育的片面做法。

3、合理賠償原則。所謂合理賠償，是指在認清事實，確定用人單位實際存在經濟損失的前提下，根據勞動者的過錯程序、情節輕重、責任大小、認錯態度好壞、實際承受能力等綜合認定勞動者實際應承擔的賠償費用，以求問題的實際解決效果。

（二）追究賠償責任的途徑

用人單位與勞動者就賠償責任發生爭議時，應先進行協商，互諒互讓，自愿達成賠償履行協議。但協商不成時，用人單位可通過以下途徑予以追究：

1、向當地勞動監察機構進行舉報。勞動監察是指縣級以上人民政府勞動行政部門依法開展的對用人單位和勞動者遵守勞動法律、法規的情況進行監督檢查的具體行政執法行為。受理勞動違法行為舉報是各級勞動監察機構依法應當履行的職責。用人單位就勞動者違反勞動合同及其應承擔的賠償責任向勞動監察機構進行舉報，勞動監察機構有權受理并立案查處。近年來的勞動監察實踐證明，勞動監察機構在查處勞動者違約“跳槽”，追究其賠償責任，清退用人單位招用尚未解除勞動關系的勞動者諸方面顯示出行動及時，解決問題迅速的特點。但由于我國勞動立法仍在逐步健全階段。目前，勞動監察機構在受理勞動者違約“跳槽”給原用人單位帶來較大損失但去向不明的舉報時，感到束手無策；在處理本地尚未解除勞動關系的勞動者被非管轄范圍內（尤其是外省）的用人單位非法招用的問題時面臨障礙重重。為此，建議我國盡快出臺《勞動合同法》，并在立法起草中，突出勞動合同履行的有關內容，明確具體的違約責任。同時規定各地勞動監察機構在查處勞動違法案件中，要相互配合，杜絕地方保護主義，切實維護用人單位和勞動者雙方的合法權益，保證勞動合同制度不斷鞏固和完善。

2、向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。勞動爭議仲裁，是指勞動爭議仲裁委員會對申請仲裁的勞動爭議案件依法進行裁決的活動。勞動爭議仲裁既是勞動爭議雙方當事人向法院提起爭議訴訟前的必經程序，也是我國處理勞動爭議案件的一種基本形式。勞動爭議仲裁裁決書下達后，任何一方當事人不服，可在法定期限內向人民法院起訴，逾期不起訴將產生法律效力，當事人必須履行。對勞動者違反勞動合同承擔賠償責任的糾紛案件，筆者認為在仲裁處理時，一般以調解結案為妥，調解不成時可徑行裁決勞動者承擔賠償責任，而不宜裁決繼續履行勞動合同。因為勞動合同的訂立、履行是建立在當事人互相信任的基礎之上的，從中建立的勞動關系具有其他關系所不具有的特殊性，一為隸屬性，勞動者與用人單位建立勞動關系后就有了隸屬關系，要服從該用人單位的指揮。二為人身性，勞動關系的內容是由勞動者提供勞動、服務，用人單位支付報酬。這種特性決定了勞動關系的建立，勞動義務的履行不能采取強制手段。再者，勞動者執意解除勞動合同，說明勞動者失去了繼續履行的誠心意，即當事人間的信用關系已不存在，強迫勞動者必須履行某項工作已無實際意義。

3、向人民法院提起訴訟。向人民法院提起訴訟是用人單位依法享有的一項權利，是用人單位追究勞動者違反勞動合同的賠償責任、解決賠償責任爭議的一種重要方式，也是最后的方式。人民法院按照司法審判程序對案件進行審理、裁判和執行，保障當事人合法利益實現。

[參考文獻]

1、《勞動法學》 李景森 賈俊玲 北京大學出版社

篇（11）

所謂旅游合同是指旅游承辦人和旅游者之間簽訂的、旅游承辦人提供旅游服務、旅游者支付旅游費用的合同。旅游合同履行過程中，可能由于一方當事人或雙方當事人故意抑或過失的行為產生糾紛，涉及到旅游合同違約的歸責原則、損害賠償的數額以及旅游合同中是否可以要求精神損害賠償等問題。

對于旅游過程中，因旅行社或第三人的原因造成的旅游者本身的人身財產損失等，旅行社應做出相應的賠償，此為共識，但是對于旅游合同中旅游者可否要求精神損害賠償的問題并沒有統一的定論，我們認為就目前國內合同法來說應該增加精神損害賠償的規定。下文就重點論述在我國旅游合同中是否需要確定精神損害賠償制度。

1．英美法系旅游合同中的精神損害賠償

在英美法系國家中，一般認為精神損害賠償并不適用于合同中，但是作為例外，一些合同特別是提供服務的以精神利益為標的的合同應適用精神損害賠償，旅游合同即是典型。旅游合同中曾發生的案例代表案情為：作為律師的Jrvis，每年享有兩周的帶薪假，與Swan 旅游公司預定了瑞士一家賓館的一個15 天圣誕冬運假日活動。Swan 旅游公司的宣傳冊說這個假日活動是一個鄉村別墅，并承諾了包括精彩的各種各樣娛樂活動。但第一個星期賓館僅有13 個人，第二個星期只剩他孤零零一個人。事實表明，那些承諾的娛樂活動實際上和宣傳冊上的描述大相徑庭。上訴法院認為，Jarvis 有權獲得的損害賠償包括：他為此次度假活動支付的費用以及因對此次假期失望而獲得的60 英鎊賠償金。顯然，60英鎊的賠償金即為精神損害賠償。[1]

而在美國也同樣如此，1933年發表的《第一次合同法重述》第341條規定：“在違反合同的行為中，精神損害賠償不予支持，除非該違約行為極不負責或不顧后果，并且造成了人身傷害，被告在訂約時有理 由預知這種行為將導致除金錢損失外的精神損失。”顯然，由此可以看出，精神損害賠償在違約中并不存在，除非有特殊情形；在1981年的《美國合同法第二次重述》中做出了同樣的規定，但同時也規定了特殊情形，即違約 行為導致人身傷害或合同或違約行為使嚴重精神損害成為一種特別可能的結果，在此種情形下，可以要求精神損害賠償。

2．大陸法系國家或地區旅游合同關于精神損害賠償制度的規定

在德國，德國民法典堅持將合同責任與侵權責任區分開，認為只有侵權損害賠償中才能存在非財產損害，即在合同違約的情形下不能要求精神損害賠償問題，例如，原《德國民法典》第253條規定：損害為非物質上的損害時，僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害；第847條同時規定：在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財產上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。此處即規定了只有在侵權中，當事人才可以要求精神損害賠償，這種規定給司法實踐帶來了諸多困擾，因此在二戰以后，德國創設了一般人格權的概念，并將人格權擴大到名譽權、隱私權等，另一方面，德國將一些非財產利益“商業化”，即將某些實際上為非財產性質的損害視為“商業化”后的財產來看待，但是立法上和司法上的種種努力，也不能較好的保護非財產利益，在違約的場合，當事人仍然無法提起完全的精神損害賠償。

種種弊端要求對德國民法典特別是債權編做出修改，于是2002年對德國民法典的修改付諸于實施，最具有突破性的變革就是增加了253條第2款，其內容是:因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償；在此同時 ，取消了原第847條的規定，這就肯定了在旅游合同發生糾紛時，當事人可以請求精神損害賠償，也進一步否定了一貫以來司法實踐中假期商業化的做法。

不僅在德國，在我國臺灣地區，經過對民法典的修改，因債務不履行而享有契約上請求權的一方當事人不僅可以請求固有利益、履行利益、可得利益等財產上的損失, 有人格權受損害的, 還可以請求精神上損害賠償；在日本，雖然沒有在立法上明確規定精神損害賠償制度，但在理論和實務界，不少學者仍贊同精神損害賠償制度；而在法國，違約責任與侵權責任在范圍上并沒有太大的差別。

3．我國旅游合同中精神損害賠償制度的建立

（1）精神損害賠償制度確立的必要性

首先，如前所述，英美法系國家承認旅游合同中的精神損害賠償，同時在大陸法系國家中，德國、法國等也確立旅游合同中的精神損害賠償制度，這給我們的啟示便是旅游合同作為一種以精神利益為標的的合同，確立精神損害賠償確實有其必要性。其次，旅游合同具有特殊性，如前所述，旅游合同不同于一般的合同，其主體一方具有特定性，其內容不同于一般合同，是一種精神上的消費，以旅游產品為標的，其宗旨是滿足旅游者精神上的需求。最后，民法和合同法中的公平正義原則在旅游合同中的體現，旅游者支付相應的對價給旅行社，追求的不僅僅只是旅行社提供的簡單的旅游服務，其追求的更是一種精神上的享受和愉悅，因此，在旅游合同中確立精神損害賠償制度，旅游者才能得到公平的對待。[2]

（2）旅游合同精神損害賠償制度建立的依據

我國《合同法》第112條規定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。此處損失很明顯既包括直接損失，也包括間接損失，間接損失即為精神損害賠償；同時我國《合同法》的113條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”其中的“損失”并沒有嚴格限定于“財產損失”的范圍[3]，因此，其對于旅游合同中的精神損害賠償存在立法上的依據。

（3）精神損害賠償責任的認定

對于旅游合同中精神損害賠償的認定仍應遵照侵權法中的認定標準，即第一，受害人必須是旅游者；二是侵害人包括旅行社，也包括旅行社雇傭的員工； 三是必須存在違反旅游合同義務的違約行為，該行為可以是旅行社以及旅行社雇傭人員的作為或不作為，而且已嚴重侵害旅游者的旅游利益；再次，旅游者追求的精神享受受到嚴重損害；最后，違約行為與旅游合同目的未實現之間存在因果關系。

其成立要件如上所述，但是對于精神損害賠償的標準，仍無明確的標準。臺灣學者曾世雄曾提出精神損害賠償確定的標準有三：一是時間上的標準；一是地點的標準；一是依憑的標準。[4]在具體精神損害賠償認定上，應綜合考慮以上因素，并從受害者即旅游者的角度出發。同時在數額的確定上，也要考慮一下因素，例如：加害人的加害程度、受害人精神利益損害后果及精神痛苦程度、加害人的經濟負擔能力及受害人的經濟狀況。

同時為了避免無限擴大旅行社的責任，應該對旅游者提出精神損害賠償的條件加以適當的限制，以避免部分旅游者利用精神損害賠償制度損害旅行社的利益。筆者認為應該從以下方面對精神損害賠償的條件加以限制：首先，只有在旅行社違約行為嚴重時，旅游者方可以提起精神損害賠償；其次，在實踐中，應準確的確定旅游者的精神損害是否存在以及其受到精神損害的程度；最后，在承認旅游合同是以追求精神利益為目的的合同的同時，又不能片面夸大此種精神利益，要從我國的實際經濟水平、旅游服務質量、旅游者的法律意識和目前我國法律發展的程度出發，所以既要考慮到旅游者的旅游樂趣在受到損害之后能得到一定程度的賠償,又要兼顧旅游業經營者的交易風險,合理維護其合法利益,使旅游業健康發展。

參考文獻：

[1]劉桂琴.旅游合同初探[J].內蒙古大學學報.2000,32(6):118-120.