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《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規定勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:
(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;
(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;
(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
經甲、乙雙方協商一致,同意續簽__年__月__日雙方簽訂的勞動合同(編號:__)。續簽合同 期限從__年__月__日至__年__月__日止。
甲乙雙方經協商一致,同意對原勞動合同 內容作如下變更,并同意補充如下事項:
1、********
2、********
3、********
原勞動合同書未變更部分的內容,雙方仍繼續遵照執行。
本續簽勞動合同書一式三份,甲方用工部門與乙方各執一份,甲方人事處備案一份,具有同等法律 效力。
本勞動合同續簽 書自雙方簽字之日起生效。
甲方(蓋章)
法定代表人(簽名)
乙方(簽名)
年 月 日
勞動合同續簽范本(二)
法定代表人: ,單位地址:
委托人: ,本市(縣、區)辦公地址:乙方(勞動者)姓名:
居民身份證號碼:
戶籍所在地:省(自治區、市)市縣(區)鄉(鎮)村(街)
本市(縣、區)住址:根據《中華人民共和國勞動法》、《浙江省勞動合同辦法》等有關規定,甲乙雙方在平等自愿的基礎上,經協商一致訂立本合同。
一、合同期限
第一條本合同期限為(從下列a、b中選擇):
a.有固定期限的勞動合同。合同期自年月日起,至年月日止;
b.以完成一定的工作為期限的勞動合同。雙方的具體約定為:
第二條試用期約定為(下列a、b中選擇):
a.無試用期;
b.試用期自年月日起,至年月日止。
二、勞動崗位和工作內容
單位與你于____年____月____日簽訂的《勞動合同》的期限將于____年____月____日屆滿,單位決定繼續與你續訂勞動合同,如同意續訂合同,請于____月____日上/下午____時到訂合同,請于____月____日前以書面方式答復單位。
通知方(簽名或蓋章)
年 月 日
簽 收 回 執
員工:
本公司于年月日與你簽訂的勞動合同, 現依據 ,將于 年月日與你終止 ( 解除 ) 勞動合同。
特此通知!
上海七斗星商旅酒店管理有限公司深圳分公司
年月日
簽收:
日期:
注:此表一式兩份,當事人、人力資源部各留一份。
不再續簽勞動合同終止通知書范文二
同志:
年 月 日與甲方簽訂的 年期限的勞動合同,現因勞動合同期滿(或由于 原因)終止(解除)勞動合同。
根據相關規定,符合(不符合)發給經濟補償,已發給相當于本 人 月工資 元整。
甲方(簽字蓋章)
不再續簽勞動合同終止通知書范文三
被通知人:_________________
所屬部門:_____________________________
通知事項:勞動合同到期
內容:您與單位簽訂的勞動合同將于______年_____月_____日到期,經單位研究,決定按下列第________種方式進行處理:
一、合同到期不再續簽,勞動關系到期終止。請在_______年_____月_____日前按單位有關規章制度辦理離職工作交接手續;_____________________________________________________________________________
二、單位有意與您續訂勞動合同,續訂條件是下列第__________種:壹、按原勞動合同的條件續訂:月工資____________,崗位_________________,勞動合同期限_____________________;貳、其他條件:月工資______________,崗位_______________,勞動合同期限_________________,其他_______________________________。
現征詢您的續簽意向:1.同意續簽勞動合同;2.不同意續簽勞動合同。
補充意見:被通知人的意向為上述第__________種。
簽字:
年月日
單位公章
年月日
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1.勞動合同到期終止通知書
2.不續簽勞動合同通知書
3.終止勞動合同通知書 終止解除勞動合同通知書
(本人)(授權代表)姓名:__________國籍:___________
(身份證)(護照)(營業執照號碼):___________________
地址:_______________________,郵政編碼:________
聯系電話:_______; 傳真:_______;E-mail:________________________
承租方(以下簡稱乙方):_________________________
(本人)(授權代表)姓名:__________國籍:___________
(身份證)(護照)(營業執照號碼):___________________
地址:_______________________,郵政編碼:________
聯系電話:_______; 傳真________;E-mail:_________________________
根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》及其他有關法律、法規規定,在平等、自愿、協商一致的基礎上,甲、乙雙方就下列房屋的租賃達成如下協議:
第一條 房屋基本情況
甲方房屋(以下簡稱該房屋)坐落于________;位于第____層,共______ 〔套〕〔間〕,房屋結構為_________,建筑面積_______平方米(其中實際建筑面積_______平方米,公共部位與公用房屋分攤建筑面積_______平方米);該房屋的土地使用權以〔出讓〕〔劃撥〕方式取得;該房屋平面圖見本合同附件一,該房屋附著設施見附件二;〔房屋所有權證號、土地使用權證號〕〔房地產權證號〕為:__________,租房續簽合同樣本。
第二條 房屋用途
該房屋用途為____________________.
除雙方另有約定外,乙方不得任改變房屋用途。
第三條 租賃期限
租賃期限自____年___月___日至___年___月___日止。
第四條 租金
該房屋租金為( 幣)___萬___千___百__拾__元整。
租賃期間,如遇到市場變化,雙方可另行協商調整租金標準;除此之外,出租方不得以任何理由任意調整租金。
第五條 付款方式
乙方應于本合同生效之日向甲方支付定金(___幣)___萬___千___百__拾 __元整。租金按〔月〕〔季〕〔年〕結算,由乙方于每〔月〕〔季〕〔年〕的第__個月的___日交付給甲方。
第六條 交付房屋期限
甲方于本合同生效之日起____日內,將該房屋交付給乙方。
第七條 甲方對產權的承諾
甲方保證在出租該房屋沒有產權糾紛;除補充協議另有約定外,有關按揭、抵押債務、稅項及租金等,甲方均在出租該房屋前辦妥。出租后如有上述未清事項,由甲方承擔全部責任,由此給乙方造成經濟損失的,由甲方負責賠償。
第八條 維修養護責任
租賃期間,甲方對房屋及其附著設施每隔 ____〔月〕〔年〕檢查、修繕一次,乙方應予積極協助,不得阻撓施工。
正常的房屋大修理費用由甲方承擔;日常的房屋維修由____方承擔。
因乙方管理使用不善造成房屋及其相連設備的損失和維修費用,由乙方承擔責任并賠償損失。
租賃期間,防火安全、門前三包、綜合治理及安全、保衛等工作,乙方應執行當地有關部門規定并承擔全部責任和服從甲方監督檢查,合同范本《租房續簽合同樣本》()。
第九條 關于裝修和改變房屋結構的約定
乙方不得隨意損壞房屋設施,如需改變房屋的內部結構和裝修或設置對房屋結構影響的設備,需先征得甲方書面同意,投資由乙方自理。退租時,除另有約定外,甲方有權要求乙方按原狀恢復或向甲方交納恢復工程所需費用。
第十條 關于房屋租賃期間的有關費用
在房屋租賃期間,以下費用由乙方支付,并由乙方承擔延期付款的違約責任:
1.水、電費;
2.煤氣費;
3.電話費;
4.物業管理費;
5.________________;
6.________________.
在租賃期,如果發生政府有關部門征收本合同未列出項目但與使用該房屋有關的費用,均由乙方支付。
第十一條 租賃期滿
租賃期滿后,本合同即終止,屆時乙方須將房屋退還甲方。如乙方要求繼續租賃,則須提前____個月書面向甲方提出,甲方在合同期滿前____個月內向乙方正式書面答復,如同意繼續租賃,則續簽租賃合同。
第十二條 因乙方責任終止合同的約定
乙方有下列情形之一的,甲方可終止合同并收回房屋,造成甲方損失,由乙方負責賠償:
1.擅自將承租的房屋轉租的;
2.擅自將承租的房屋轉讓、轉借他人或擅自調換使用的;
3.擅自拆改承租房屋結構或改變承租房屋用途的;
4.拖欠租金累計達____個月;
5.利用承租房屋進行違法活動的;
6.故意損壞承租房屋的;
7._____________________________.
第十三條 提前終止合同
租賃期間,任何一方提出終止合同,需提前_____月書面通知對方,經雙方協商后簽訂終止合同書,在終止合同書簽訂前,本合同仍有效。
如因國家建設、不可抗力因素或出現本合同第十條規定的情形,甲方必須終止合同時,一般應提前_____個月書面通知乙方。乙方的經濟損失甲方不予補償。
第十四條 登記備案的約定
自本合同生效之日起_____日內,甲、乙雙方持本合同及有關證明文件向______申請登記備案。
第十五條 違約責任
租賃期間雙方必須信守合同,任何一方違反本合同的規定,按年度須向對方交納年度租金的_____%作為違約金。乙方逾期未交付租金的,每逾期一日,甲方有權按月租金的____%向乙方加收滯納金。
第十六條 不可抗力
因不可抗力原因導致該房屋毀損和造成損失的,雙方互不承擔責任。
第十七條 其它
本合同未盡事宜,由甲、乙雙方另行議定,并簽定補充協議。補充協議與本合同不一致的,以補充協議為準。
第十八條 合同效力
本合同之附件均為本合同不可分割之一部分。本合同及其附件內空格部分填寫的文字與印刷文字具有同等效力。
本合同及其附件和補充協議中未規定的事項,均遵照中華人民共和國有關法律、法規執行。
第十九條 爭議的解決
本合同在履行中發生爭議,由甲、乙雙方協商解決。協商不成時,甲、乙雙方同意提交中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會仲裁,仲裁裁決是終局的,對雙方均有約束力。
第二十條 合同份數
本合同連同附件共___頁,一式___份,甲、乙雙方各執一份,均具有同等 效力。
甲方(簽章):____________________ 乙方(簽章):____________________
馬先生馬先生。你好!
根據你的情況介紹,該公司已違反了《中華人民共和國勞動合同法》(下稱“《勞動合同法》”)的相關規定,建立勞動關系時,應訂立書面勞動合同。若未同時訂立書面勞動合同的,應自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。即勞動關系存續期間,必須訂立書面勞動合同。因此原勞動合同到期后,你仍在用人單位工作,說明雙方勞動關系仍然存續,公司就應及時與你續簽勞動合同。而公司在事隔一年后才與你補簽勞動合同,應承擔未及時與你續簽合同的責任,因此建議你依法與公司進行交涉,若協商不成可以依法向該公司所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁;不服裁決的,還可依法向人民法院提訟。
一、何謂勞動合同終止
勞動合同的終止是指由于法律規定或當事人約定的情況出現,勞動合同的法律效力終止。根據勞動法的規定,當勞動合同期滿時,勞動合同即行終止,一方不得強迫另一方延長合同期限,延續合同效力。
二、用人單位未及時與員工續簽或終止勞動合同的法律風險
(一)用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同,或勞動合同到期之后超過一個月不滿一年未與勞動者續簽勞動合同的,用人單位需要從第二個月起向勞動者支付兩倍工資,但支付兩倍工資的時間最多不能超過十一個月。
(二)用人單位超過一年未與勞動者簽訂勞動合同,視為自用工之日起滿一年的當日已與勞動者訂立無固定期限的勞動合同,勞動者可以要求用人單位立即與其補訂書面無固定期限勞動合同。簽訂無固定期限勞動合同后,用人單位還是可以按照《勞動合同法》規定的條件、程序與勞動者解除勞動合同。
本案中,公司在原勞動合同到期后超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同,已違反了《勞動合同法》的規定,用人單位應當由支付兩倍工資義務轉為簽訂無固定期限勞動合同義務,此時用人單位無需支付兩倍工資,但不可按未簽訂勞動合同的情形解除或終止勞動關系。公司與馬先生應續簽但未續簽勞動合同已超過一年,雙方已視為形成了無固定期限勞動合同,故公司書面拒絕張某提出簽訂無固定期限勞動合同的做法既不合理更不合法。
三、風險防范
(一)用人單位應在勞動合同期滿前,遵循嚴格的續簽程序
1.用人單位應對勞動者的勞動合同進行綜合評估后再決定該勞動合同是否續簽以及如何續簽。在評估時應考慮如勞動者在該用人單位連續工作年限可能即將滿十年的;用人單位已經與勞動者連續兩次簽訂過固定期限勞動合同的等。在續簽時應做到以書面方式征求勞動者意見和要求勞動者以書面方式對是否續簽勞動合同進行意思表示,如果用人單位決定不再與勞動者續簽勞動合同的,用人單位應依據勞動者在單位的連續工作年限支付相應的補償金。勞動者單方不愿意續簽勞動合同的,用人單位就無需向勞動者支付經濟補償金。
2.雙方都同意續簽勞動合同的,應當在原勞動合同屆滿前完成續簽。如果任何一方決定不再續簽勞動合同的,務必在原勞動合同期限屆滿前辦妥勞動合同的終止手續。
(二)設置勞動合同到期前提醒程序
當用人單位員工較多,合同到期時間又有差異時,應對勞動合同資料進行計算機管理,設置勞動合同到期前提醒程序,以免忽視了到期合同的續簽或終止。
(三)在勞動合同設計預防事實勞動關系條款
案例簡介:田先生是某建筑安裝公司員工,2009年9月30日與公司簽訂了2年期勞動合同。2011年9月30日,勞動合同期滿后,雙方未續簽。2011年12月26日下午田先生在工地勞動時被高空落下的一塊鐵皮砸傷,被認定為9級傷殘。事后,田先生要求享受工傷待遇,可公司答復說勞動合同到期時雙方沒有續簽,就屬于終止勞動關系,因此只同意不索要其墊付的8000元治療費了事。
案例分析:該公司的說法與相關法律規定相悖,田先生應當享受工傷待遇。田先生是在工作崗位、工作期間,因工作而受到事故傷害,符合認定工傷之情形,對此不應存在爭議。認定工傷的前提條件是存在勞動關系。《勞動部關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第82條規定:用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同,只要存在事實勞動關系,并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍,勞動爭議仲裁委員會均應受理。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規定:“勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。”可見,對于事實勞動關系法律是認可的。因此,田先生應當享受工傷待遇。
誤區二:未續簽勞動合同就應支付雙倍工資?
案例簡介:高先生于3年前應聘到某鐵合金公司工作,與公司簽訂的3年期勞動合同,于今年2月1日到期。因該公司已決定于今年5月終止經營,所以未與到期的幾名員工續簽勞動合同。高先生想知道,如果到5月公司終止經營,并與他解除勞動合同,他能否主張未續簽勞動合同時間段的雙倍工資補償?
案例分析:《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規定:“勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的,人民法院應當支持。”《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條也規定:“有固定期限的勞動合同期滿后,因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的,視為續訂勞動合同。”上述解釋與規定明確了這樣一種法律關系:即未續訂勞動合同情形下,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為續訂勞動合同。既然是視為續訂勞動合同,理所當然不符合《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款規定情形。該條法律規定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。”該條法律強調“用工之日起”,這個“用工之日”是指勞動關系建立之日,既然是勞動關系建立之日,應該是指首次建立用工合同的時間,并沒有明確地將續簽勞動合同問題包含在內。所以高先生也就不能主張支付“雙倍工資”了。
當然,若因用人單位方面的原因未續簽勞動合同,由此給勞動者造成損失的,勞動者可依法要求用人單位承擔賠償責任。
誤區三:未續簽勞動合同應提前一個月通知?
出租方(甲方)____________
承租方(乙方)____________
甲、乙雙方于____年____月____日簽署的____《房屋租賃合同》,雙方至目前為止履行情況良好。由于乙方____________________規劃原因,要求終止原《房屋租賃合同》,經雙方協商一致,達成以下條款:
一、原合同租賃期計至____年____月____日。
二、從____年____月____日起,尚未履行的合同內容,終止執行。
三、乙方應于____年____月____日前將設備、管線等自行搬出,租賃房屋退回給甲方,依附于租賃房屋的裝修等歸甲方所有。如乙方不按時退租,每逾期一天,須向甲方支付原合同月租金3%的違約金。
四、原合同終止后,乙方除應付租金外,同意補償三個月的原合同租金給甲方。
五、原合同終止后,雙方同意就原合同事項互不追究法律責任。
六、雙方如就本協議的效力、解釋或者履行發生爭議,應首先通過友好協商解決。如協調解決不成,任何一方均有權向人民法院提起訴訟。
七、本協議書自雙方蓋章或簽字之日起生效。
八、本協議一式四份,甲乙雙方各執兩份,具有同等法律效力。
甲方:____________ 乙方:____________
委托人:____________ 代表人:____________
聯系電話:____________ 聯系電話:____________
簽訂日期:____年____月____日
房屋租賃合同續簽補充協議
甲方(出租人): ___________ 身份證號:______________________
乙方(承租人): ___________ 身份證號:______________________
根據《中華人民共和國經濟合同法》及有關規定,未明確甲、乙雙方的權利義務等關系,經雙方協商一致,續簽本合同。
一、甲方愿意將坐落于 的房屋,面積 平方米,繼續出租給乙方,乙方也愿意繼續承租該房屋。
二、乙方承租甲方房屋作居住使用,續租時間自 年 月 日起至 年 月 日止。該房屋租金為每月 元整,繳租方式為 支付一次,計人民幣 ,下次付款提前 天支付,如不支付,即屬違約。
三、租賃期間,甲乙雙方不得無故解除合同否則屬于違約,如有特殊情況需要終止合同,必須提前一個月通知對方,雙方協商解決。
四、乙方在使用房屋期間,不得擅自改變房屋結構和用途,如乙方對房屋設施故意造成損害的,應負修繕恢復原狀或賠償經濟損失,如要對房屋進行裝修,應征得甲方同意,費用由乙方自行負責。
五、租賃期滿前,乙方是否續租,甲方是否出租,都應提前一個月通知對方。乙方在合同期滿前應提前 天重簽合同,不續租則在合同期滿當日結算賬務。歸還租用物品。租賃期滿后乙方必須按時搬走,不得故意拖延時間,未經甲方同意,過期五天后還未搬走,甲方有權自行處理并收回房屋。
六、乙方在租賃期間不得在上述房屋內從事國家法律法規、小區管理規定不允許的事情,如有發生甲方有權收回房屋。在房屋內進行的活動與甲方無關。
七、租賃期間發生的水、電、煤氣、物業管理費、有限等費用由乙方支付,在前個租期繳納了 元人民幣的保證押金,在這個租期繼續適用,待期滿后甲乙雙方不再續簽,以上費用結清,房屋無損時,甲方應全額退還乙方。
八、雙方必須嚴格遵守合同,如甲方違約則按該房月租金的兩倍及搬家所造成的損失,作違約賠償金。乙方違約則所付押金不退,作違約賠償金。
九、本合同一式兩份,甲乙雙方各執一份,待雙方簽字后合同生效,具有同等法律效力。
十、補充協議:____________________________________________
甲方: ___________ 乙方:___________
簽訂日期: ___________ 簽訂日期:___________
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首先,承租人需要注意與你簽訂合同之人是不是房屋的產權人,如果不是,則可能存在著關系或者轉租關系。若存在關系的,需要有產權人委托簽約人的授權委托書
原件(最好經過公證);若存在轉租關系的,則需要產權人同意轉租的書面證明文件原件,并在合同中約定如產權人同意轉租的書面證明文件不真實時,轉租人應承擔何種責任。
其次,在如何支付租金和押金的問題上,具體幾個月支付一期租金由各人自身狀況決定,在合同中必須約定清楚每期租金的支付時間和方式,以及逾期未支付的違約責任。需要提醒的是,無論是支付租金還是押金,如果通過銀行劃賬方式支付的,最好直接劃入產權人名下的賬戶,并留好相關劃款憑證,以此進一步控制資金風險。
性質:_________
法定代表人(委托人):_________
乙方(勞動者)姓名:_________
性別:_________
年齡:_________
家庭住址:_________
根據_________省勞動廳、人事廳、 財政廳《企業試行全員勞動合同制暫行辦法》(以上簡稱《辦法》)和其他有關文件規定,甲、乙雙方經過平等協商, 自愿簽訂本勞動合同。
第一條 合同期限:
第二條 甲方的工作環境和生產條件基本符合《_________省廠礦企業勞動安全衛生條例(試行)》
第三條 甲方的權利和義務:乙方在甲方工作期間,甲方有制定規章制度和管理辦法、分配工作和下達生產、工作任務并按有關規定進行獎懲和辭退,檢查乙方的生產、工作、學習和技術狀況等權利;有為乙方支付勞動報酬、各項福利待遇,繳納待業保險和養老保險金,改善勞動、工作、學習條件,參加民主管理和關心職工生活的義務。甲方必須正確行使權利,履行義務。
第四條 乙方的權利和義務:乙方作為企業的主人,享有勞動、工作、學習、參加民主管理、獲得勞動報酬和保險福利待遇,獲得政治榮譽和物質獎勵等權利。有接受甲方管理,遵守甲方紀律和規章制度完成甲方規定的生產和工作任務的義務。乙方必須正確行使權利,履行義務。
第五條 乙方經甲方批準,脫產學習、長期病休、請長假或停薪留職等,需要簽訂專項合同,明確甲、乙雙方在此期間的權利、責任、義務和其他有關事項。
第六條 勞動合同期限屆滿,即終止執行。由于甲方生產、工作需要,乙方又要求繼續工作的,經雙方協商同意,可以續訂勞動合同。勞動合同期限屆滿,甲方應在三十日內辦完續訂或終止勞動合同手續。逾期未辦理有關手續,乙方要求續訂的,應補辦續訂勞動合同手續,合同內容及期限按原合同不變。
第七條 甲、乙雙方在合同期內,一般不予變更勞動合同。甲主經上級主管部門批準轉產、調整生產任務;或者由于情況變化,經甲乙雙方協商同意,可以變更勞動合同的相關內容,并辦理變更合同手續。
第八條 甲、乙雙方按照《辦法》解除對方勞動合同的,必須提前一個月書面通知對方,方可辦理解除合同手續。乙方被辭退、除名、開除、勞動教養以及判刑,其勞動合同自行解除,不用提前通知對方。一方違反勞動合同,給對方造成經濟損失的,應當根據后果和責任大小,予以賠償。賠償標準和辦法,由甲、乙雙方協商確定,并遵照執行。
第九條 乙方患病或非因工負傷,從領取病假工資的次月起,按其工齡長短,給予3-18個月的醫療期。醫療期滿,因病治療需要延長醫療期的,由乙方提出申請,甲方審核批準,可適當延長。乙方醫療期滿后,因不能堅持正常工作而被解除勞動合同的,發給乙方標準工資3-6個月的醫療補助費。
第十條 按照《辦法》正常解除勞動合同時,甲方須按乙方工作年限,每滿一年發給本人一個月標準工資的生活補助費,最多不超過十二個月。其他情況不予發放。
第十一條 乙方在合同期內一般不得調動(轉移)工作單位。由于工作需要和其他特殊情況需要調動(轉移)工作單位的,甲方負責按原身份介紹,并解除勞動合同,不發放生活補助費。
第十二條 甲方按照國家規定為乙方向有關部門待業保險基金、養老保險基金,提供勞動報酬、工資性補貼和口糧補助等;乙方在甲方期間享受國家規定的勞動保險福利待遇;退休或待業后,也要享受相應的待遇。
第十三條 乙方也要向有關部門繳納基本養老保險和國家規定的各種費用。
第十四條 甲方制定的廠規廠紀、店規店紀為本合同附加條款。
第十五條 本合同一式_________份,甲方、乙方和勞動部門各存_________份。
第十六條 本合同一經簽訂,即具有法律效力,雙方必須嚴格遵守執行。如在履行勞動合同過程中,發生勞動爭議,任何一方均有權向勞動爭議仲裁機構提請仲裁;仲裁不服時,可依照法律程序,向當地人法院起訴。
第十七條 其他
_________。
甲方(蓋章):_________ 乙方(簽字):_________
再有就是土地證是否抵押了,土地使用證有一個備注頁,如果開發商向銀行進行了開發貸款,在土地使用權證上會有注明。還有開發商的營業執照,經營范圍里是不是有房地產開發商的土地經營許可,如果是銷售公司進行銷售的,要對他的資格進行審核,比如說執照以及跟開發商之間的授權書等。
第三,要攜帶相關的一些證件,如果是北京人,需要攜帶身份證,如果是購買經濟適用房,還有戶口本,如果是外地的話,需要有身份證和暫住證,如果是公司購房,需要有營業照的復印件等等。
第四,在簽訂購買合同之前的一些手續,如果買售人,也就是房主,不能親自到售樓現場簽定合同的,需要事前簽訂授權書,并且經過公正。如果是16歲以下人購房的,比如說由家長買房,寫孩子的名字的,如果是未成年人的監護人,必須在未簽約前,必須到公證處進行公證。
下面針對購買合同的重點條款,把簽定合同過程中的每一條需要注意的問題,向你做事一個介紹。購買合同的第一條,項目建設依據,在審核這一條條款內容時,需要注意在合同中填寫相關的內容,與開發商提供的相關證件是否一致,比如說編號和經營范圍。第二條,是商品房的銷售依據,您需要做的跟第一條基本相同,需要核對銷售許可證的號碼,批準的機構,以及銷售的方式,與開發商在售樓處懸掛的售樓許可證是否一致。在某些情況下,在開發商簽合同之前,看不到銷售許可證,比如說銷售許可證去換新的,或者放在其他的地方,按照規定,這是不允許的,必須在售樓現場,遇到這樣的情況,可以上網查詢,有一個北京房地產的網站,在里面專門有一個查詢銷售許可證的功能,您在上面如果輸進看到銷售許可證的復印件或者號碼,會告訴你房管局對這個證件的許可、銷售的范圍以及銷售的方式等等。
第三,就是買售人所購房屋的基本情況,合同的第三條是買售人的基本情況,對商品房的基本坐落,房屋的用途、結構、層高、層數、面積做出了明確的約定,購房人應該仔細的核對相關內容,特別重視有關于建筑面積的內容,一般來說,現在如果我們購買的是期房,現在的面積只是一個合同約定,也就是說只是開發商和房地產管理機構通過對圖紙做一個預測繪得出的一個面積。在建筑面積包括兩個部分,也就是說我們在合同中簽的建筑面積包括兩個部分,一個是套內的建筑面積,一個是分攤的公用面積,套內的建筑面積相當于地毯面積加上套內的墻體面積以及陽臺的面積,分攤公用面積的范圍,按照北京市現行的共談面積的規定,比如說這個樓的大堂、電梯、樓梯間、電梯井、垃圾井、消防控制室、消防通道、變電室、空調機房、熱水、鍋爐房、電梯工休息室,以及其他功能上為該建筑服務的建筑用房。分攤的第二部分,包括套內與公用建筑面積之間,分隔墻以及外墻,外立面墻體投影的一半,不應該進入的包括倉庫、機動車車庫、非機動車車庫,作為人房的地下室,以及可以單獨使用的空間。還有售房單位自管自用的房屋,比如說開發商在大堂里做的銷售中心等。第三,為多棟房屋服務的管理用房,通俗來說,就是與這棟樓不相連的部分,比如說小區的物業管理用房等。在商品房買賣附件里應該有一個明確的說明,在主合同的第三條里,只是說分攤了多少,分攤的面積的數額,但是在合同的附件二,應該有一個房屋面積分攤的說明表,分攤了哪一部分,是經過哪一個地方批準的。按照這個表,北京市規定應該在各區縣國土資源和房屋管理局批準的章,也就是說分攤面積已經在房管局備案了。
商品房買賣的第四條,現行的計價方式有三條,一個是按照建筑面積結算,第二按照套內面積結算,第三按照套即單元來計算,現在北京大多數開發商大多采用第一種,但也有開發商按照第二或者第三種方式計價。這三種計價方式都可以使用,看你具體選擇的項目以及開發商與你協商的結果。
第五條是面積確認和差異的確定。這一條是買房人比較關注的,也是交貨結算過程中,買房人和開發商容易產生爭議的一條條款。一般情況下,如果選擇一個開發商會愿意讓客戶來選擇,比如說多退少補等。在這里,我建議購房人選擇在合同里已經規定的第二種處理方式,即確定雙方可以接受的一個誤差比例,也就是說正負3%,超過此比例的購房人可以選擇退房,開發商應退還房款以及利息,你也可以接受。
第六條是付款方式與期限。現在大家購房,一般的付款方式在合同里分為三種:第一種,一次性付款一般情況下,在你簽訂正式購房合同之內,多少時間之內把所有的房款給開發商,建議您在付款時,可以跟開發商協商,是不是可以留5%左右的房款,在正式交房之后給予付款,這也是一種保障。第二種分期付款的方式,這跟平常所說的銀行按揭不一樣,也就是說你跟開發商達成一定的協議,按照房屋的工期按比例進行付款,如果選擇這種付款方式,需要注意的是把每一次付款的時間,如果是按照建筑期的話,以及工程應該完成的進度,在合同中規定清楚。第三種其他的方式,也就是指商業貸款或者公積金等。對于選擇商業貸款和公積金的付款方式,第一您要注意留出足夠的辦理付款手續的時間,按照現在北京市場的情況,一般來說辦理銀行按揭最長的時間,不應該超過30天,也就是說你從簽訂正式購房合同之日起,提供正式的資料,一般情況下,30天可以正式的批下來。如果是公積金或者組合貸款,相對時間比較長一些,大概一個半月左右,應該可以批下來,所以在約定付款方式的時候,您要把相應的時間留出來,因為如果你采用商業貸款或者公積金的方式,在約定的時間里款沒有到開發商的帳上,按照合同,你要支付相應數量的違約金,所以應該把時間約定的更加充裕一些。在簽訂正式購房合同之前,建議你向開發商指定的銀行,或者向律師咨詢一下你的資信條件,看你是否能夠得到資信貸款,避免出現其他的麻煩。
第七條是賣售人預期付款的違約責任。這里規定,如果你沒有按照規定的時間付款,應該支付的違約金比例,以及開發商可以解約的條件,這一條在簽訂的過程中,與后面的第九條,開發商預期交房的違約責任,應該是對等的,也就是說他的違約期限、違約金的比例及天數,應該要與購房合同中,第九條第七條應該約定平等一致,也就是說開發商約定你超過30天未付清房款可以解約的,對預期交房的解約期限也只能定30天,這兩條應該對應,應該是平等的。
第八條是一個交付期限,在買房的過程中,開發商的銷售人員會告訴你什么時候會竣工,最后的交付期限應該以合同約定的為準,在北京市的現行規定,開發商應該向售樓人提供建筑施工完成表,這應該由監理單位、建筑單位申請驗收,由建委備案的一個文件,同時應該提供住宅質量保證書以及住宅使用說明書等。
第九條是出賣人的預期違約責任,除了應該注意與第七條平等之外,還應該注意到比如說您租的房子到期了,或者說買新房子等,應該注意違約金約定的比例,也就是說30天違約金的數額,應該相當于同等檔次的房子違約金支付比例。
第十條,有關規劃設計變更條款,這一方面,因為我們購買的是期房,在商品房施工的過程中,有可能某些方面,開發商認為需要做規劃的變更,設計的變更,應該在收到有關部門批準變更10個工作日,書面通知購房人,購房人有權選擇退房。
第十一條,房屋的交接,平時所指的收樓,并不是說開發商把這個樓建好了,你看起來可以住可以收了,就達到了可以得到交樓的條件,應該提供房屋實測的數據。按照北京市的相關規定,開發商應該請房地產的管理部門認可的有資質的機構對房屋的面積進行實測,在交樓的時候,應該提供實測面積的數據,以及我們所說的住宅質量保證書以及住宅使用說明書,如果開發商提供證明原件不全的,可以拒絕收樓,由此產生的一切責任,由開發商承擔。
第十二條,產權及相關證件的保證,開發商要向購房人沒有其他的糾紛,北京在這方面的管理還是比較嚴格的,在開發商對項目開發的過程中,比如說向銀行等單位做過抵押的,你簽了商品房買賣合同時,這個合同是不能登記的,只有經過債權人同意,開發商將這套房子的抵押權做了撤銷,這個合同才能做預售登記,從現在的情況來看,北京市合法的開發商、合法的項目,您所購買的房子產生債權債務糾紛的可能性,還是比較少的。第十三條,出賣人關于裝飾的違約責任,有一個標準的條款,如果說開發商不能按照合同約定標準交房的,應該向購房人提供雙倍的差價,在裝修的過程中,可能還會牽扯到人工費等,很難彌補你的損失,建議你跟開發商談,賠償雙倍的差價。
第十五條,開發商關于基礎設施和配套設施的承諾,一般來說,標準合同中有五項,首先是通水通電通電梯,保證你售樓之后,這是最基本的保障。再有就是有關于天然氣以及燃氣管道的開通,一般來說,開發商會跟你說等到入住之后,比如說入住率是多少,但是目前北京市并沒有明確的規定,說入住率達到多少才可以開通天然氣,實際上跟開發商跟燃氣公司的工作協調都是有關系的,應該跟開發商進行約定,以免影響您的正常生活。對于您購買園區項目內,在樓書中開發商承諾過的,比如說象會所、園區的綠化,以及地上地下的停車位,建議在這一條中,要求開發商承諾竣工時間。在本條款中還包括如果規定日期內未達到開發商承諾的使用條件,雙方約定的處理方式,應該按照對您比較有利的,在這一條上簽上,未達到使用條件,應該視為開發商逾期交房,應該承擔逾期交房的相關責任。
第十五條,關于產權登記的相關規定,約定了辦理產權證的時限,以及違約的條款,購房人可以根據實際的情況,可以選擇退房或者違約金。按照現行商品房銷售規定,在60天內,開發商比較將登記資料提供給產權辦理部門備案。如果因為開發商的責任,沒有及時把所有的資料報產權登記機關備案,使購買人不能及時辦理產權證的,可以約定一個處理方式,可以退房,對于違約金,一般是合同金額的1%-5%之間,也是根據實際的情況來進行選擇。也可以選擇不退房,如果選擇退房,操作起來有一定困難,比如說你已經入住了,因為辦理產權,是在入住之后的二三個月進行,如果這時你因為產權證的原因要退房,可能會不太利,建議大家在確認這個項目是一個合法的項目之后,那么辦理產權只是開發商工作的一個程序問題,以及和相關部門的協調問題,并不是說沒有辦理產權證,是因為這個項目的本身合法性有問題,在這個情況下建議你選擇不退房,讓開發商按照一定的比例來支付違約金。
第十六條保修責任,商品房交付使用之后,開發商應該按照住宅質量保證書的責任,提供相應的保修責任。第十七條雙方約定的一些條款,合同里有四條標準的條款,房屋所在樓宇的屋面使用權、外墻使用權以及樓宇的命名權、小區的命名權,后兩項的命名權,一般是出賣人報房管局進行批準,前兩項應該是歸買售人所有,但是必須是物業管理委員會或者是業主管理委員會來統一決定屋面和外墻面的使用權。第十八條對于房屋用途的約定。現在大多數的項目,北京分有住宅、有公寓,還有商業項目、寫字樓等,如果你買房做居住,對一些樓盤商住兩用的話,可能在居住的過程中產生一些問題,在這個合同的第18條,對于房屋用途做了一個規定,一般來說,是按照商品房銷售許可證批的用途進行填寫。
第十九條,在合同履行過程中發生的爭議,雙方選擇的解決方式。第一是合同里你可以選擇由仲裁委員會仲裁,第二依法向人民法院,這兩條各有優勢,建議按照自己的情況進行選擇,如果是仲裁,需要注意的是需要把仲裁委員會的全稱寫清楚,才能在法律上生效。仲裁的優點,因為仲裁委請的專家都是這方面的資深專家和教授、律師,公正性和專業性非常強,而且是一仲終舉,直接進入生效時間,可以在時間上比訴訟更快。缺點是仲裁的費用可能比較高。第二條,通常我們選擇向人民法院,你到開發商所在的區級人民法院,還可能經過上訴等,可能時間比較長,但是費用比較低廉。
第二十條,比如說這個合同有多少頁、有多少份等,商品房買賣標準合同應該有四份,其中二份是正本,二份是副本。現在房管局在做備案的時候,房管局會備一份,購房人應該有一個合同的正本,如果是申請銀行按揭的話,合同正本應該交銀行來收押。在整個的合同最后一條,是做預售登記備案的一個條款,一般情況下在合同簽訂30日之內,開發商應該向房產所在區的房產管理局和房管局做登記。附件一是房屋的平面圖,在簽合同的時候應該注意這個圖紙要用坐標來確認這個房屋的朝向;第二要標注面積,或者是面積的標尺。
附件二是公共部位和分攤部分的建筑面積構成,分攤面積的說明需經房管局審核備案,會蓋一個章。
附件三是裝飾和裝修的標準,在這個條款中,對商品房的外墻、內墻、頂棚、陽臺、電梯、通訊、電視頻道、保衛設施等進行一些約定,特別要注意,如果是購買精裝修的房屋,對于裝修材料的價值和品牌,一定要在合同中約定清楚,必要的時候,一定要標明不低于樣本間的標準。
附則四是補充協議,相對于過去的預售契約,還是比較詳盡的,購房人為了保護自己的合法權益,還可以根據實際的情況,跟開發商簽訂補充協議,但是應該說補充協議的條款不宜過多,特別是如果開發商提供了標準的補充協議條款,如果條款很多的話,那你一定要仔細審核。對于我們前一陣子,包括媒體提供的有一個204條的補充協議條款,對你購房的各方面知識進行普及,但是在跟開發商簽約的過程中,我覺得現實的可操作性非常差,可以在其中選擇一些您認為非常重要的與開發商進行協商。:
下面,我介紹一些重點的方面,跟開發商進行協商的。
第一是關于開發商的違約賠償條款,如果你購買的商品房,因為工程質量不合格,不能通過驗收,或者逾期交房日期超過了,造成了購房人退房的,在標準條款中只規定了開發商退還房款以及利息,并沒有規定開發商要賠償購房人的其他損失。在補充條款中您可以跟開發商約定,如果因上述原因造成退房,開發商應該賠償你的實際損失,包括你選擇按揭方式過程中付出的一些費用,比如說還有貸款利息等。
第二,有關于房屋實用率的問題,在北京市場中對使用面積產生糾紛是最多的,很多客戶都會提出質疑。在合同條款中,為了避免將來出現這樣的糾紛,有兩種方式可以選擇。第一種方式,在補充協議中跟開發商約定,面積結算以套內面積為依據,在主合同選擇面積依據中就選擇以套內面積為結算的依據,如果開發商不同意的話,可以要求在補充協議中規定,約定房屋的實用率,也就是說是房屋的套內面積與建筑面積的比例,如果出現比較大的差異的話,你可以選擇退房或者要求開發商進行賠償。
最后一點,就是有關于物業管理的情況,在收樓入住之后,在所買的小區物業管理委員會成立之前,是由開發商的物業管理公司進行管理,應該了解收費標準等,可以要求將第一年的物業收費標準寫在補充協議中,一般寫成第一年的物業管理費每平方米不超過多少錢。
上面我們所介紹的,就是您在簽訂購房合同中需要注意的一些問題,以及補充協議的條款。最后我想說一下,您在簽訂完畢商品房買賣合同之后,應該做的一些工作。
目前,開發商大多使用建設部和國家工商行政管理局制作的《商品房買賣合同》示范文本。這個文本對開發商而言,是恰到好處;對購房人而言,卻是遠遠不夠的。但是,居律師并不主張購房人另行出示一份《商品房買賣合同》文本,因為,開發商在開盤之前一般都從當地政府主管部門購買了大量的《商品房買賣合同》示范文本。如果開發商已經購買了《商品房買賣合同》示范文本,開發商就會將《商品房買賣合同》示范文本作為既定格式,若購房人另行出示一份《商品房買賣合同》文本,開發商的銷售人員不敢做主,開發商在心理上也很難接受。當然,開發商若能愿意接受購房人出示的《商品房買賣合同》文本最好,如不愿接受,比較實際的方法是通過與開發商談判“補充協議”,以彌補《商品房買賣合同》示范文本的不足。
二.對“204條”的評價
購房合同應有哪些內容對于購房人利益的保護才是足夠的?有人開列了204條并簡稱為“204條”。
“204條”中的很多內容是大可不必的,比如,“204條”中有關房屋質量的若干條款。房屋質量的各個方面,諸如房屋墻體的垂直度、裂縫、滲漏、隔音、管道壓力、采光、室內污染等,都有有關的國家標準或行業標準。國家標準或行業標準中的數據要比“204條”更全面、更專業和更苛刻,足以滿足購房人對房屋質量的各項要求。《合同法》第六十二條規定:“……(一)質量要求不明確的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”。
國家標準或行業標準,既是房屋質量檢驗機構在工程竣工驗收時所依據的標準,也是法院認定房屋質量所依據的標準,除非購房人對房屋質量有特殊要求(如果購房人對房屋質量有特殊要求,按特殊要求對房屋質量的每一個方面和每一個細節進行約定才是必要的)。現實中,購房人因房屋質量問題與開發商發生爭議的,大多數是輕微的房屋質量問題,如:墻面裂縫、管道的位置妨礙裝修等,影響居住安全的房屋質量問題很少。無論是輕微的房屋質量問題,還是影響居住安全的房屋質量問題,開發商都不會因為購房合同沒有對房屋質量進行約定或約定不明而逃脫應承擔的法律責任。
除了大量的無甚實際意義的有關房屋質量的條款以外,“204條”還有一個最致命的缺陷,就是它的每一個條款所表達的購房人的意思、目的和動機都毫無遮掩,令開發商一眼看穿,因而,易遭到開發商的拒絕。
三.“補充協議”的主要內容
在中國的房地產市場尚處于賣方市場的情況下,“補充協議”必須符合兩個基本要求:一、可能被損害的購房人的利益都有相應的合同條款予以保護;二、可能被開發商拒絕而又為保護購房人的利益所必需的內容隱藏在令開發商滿意、或者可能被開發商疏忽、或者能夠被開發商接受的文字或結構里。
迄今為止,購房人與開發商之間的利益沖突比較集中的,主要體現在以下十五個方面,“補充協議”應側重這十五個方面進行設計。
(一)小區規劃
很多購房人在收房時或收房后看見的小區規劃與其在簽訂合同時開發商在售樓廣告和宣傳資料上描繪的小區規劃大相徑庭,比如:綠地、湖面被縮小了或被挪動位置了,或者在房屋的窗前兀然增建了一座建筑,令簽訂購房合同時期待的窗外視覺完全落空。這種情況在商品房開發小區非常普遍。開發商大多以小區規劃的改變經過了規劃部門的同意為由,拒絕承擔責任。
開發商改變小區規劃,無論是否經過規劃部門的同意,都構成對購房人的違約。改變小區規劃經過規劃部門同意的,不違法,但違約;改變小區規劃未經過規劃部門同意的,既違法,也違約。你無法阻止開發商改變小區規劃,你所能做到的就是爭取在“補充協議”中訂立這樣一個條款:如果開發商改變小區規劃,你將獲得哪些權利。《商品房買賣合同》示范文本中有一條關于規劃變更的約定,大致內容是:“開發商改變小區規劃未通知購房人的,購房人有權退房;開發商應在購房人提出退房之日起30日內將購房人的已付款退還給購房人并按一定的利率付給利息。”這一條款對購房人的利益的保護是遠遠不夠的,因為,如果購房人退房,購房人必定要對貸款機構承擔提前還本付息的違約責任,購房人已經付出的律師費、保險費等各項支出都將成為購房人的經濟損失,這些,是開發商賠付的區區利息遠遠不能彌補的。而且,購房人退房很容易,但開發商能否按時退款卻是一大懸念。所以,“補充協議”在針對開發商改變小區規劃進行設計時,“退房”應作為下下策,不退房而獲得開發商更多的賠償金,應作為爭取的首要目標。
但是,在“補充協議”中明確地寫上這一要求,開發商可能不會同意。你可以采取這樣一個辦法:將這一要求暗含在有關房屋質量的條款里,比如,將在簽訂購房合同時建設工程規劃許可證的附圖列為房屋的質量標準之一,同時,在違約責任條款里,將房屋不符合質量標準的違約責任與其他屬于嚴重違約的違約責任一起羅列,約定一個共同的賠償金的計算方法或者違約金的比例(或金額)。
(二)房屋交付使用的條件
房屋交付使用條件屬于房屋質量的范疇。
迄今為止,沒有任何一法律規定對開發商向購房人交付商品房應具備哪些使用條件做出規定。《商品房買賣合同》示范文本中關于房屋交付使用的條件的條款全部是空格,開發商一般都在空格處印好了“經驗收合格”的文字。“經驗收合格”與房屋具備交付使用的條件是有很大距離的。最新的規章規定:商品房應當經綜合驗收合格才能交付。但綜合驗收合格也不一定就具備交付使用的條件,比如:水、電、燃氣、暖氣等等的線路或管道都已經敷設或安裝完畢,符合綜合驗收合格條件,但若開發商沒有與水、電、燃氣、暖氣的供應商簽訂供應合同、不能保證在購房人入住時就有水、電、燃氣、暖氣的供應,購房人就無法在房子里住下去,除非購房人購買房屋不是為了居住。
房屋交付使用的條件可以分為“必備的交付使用條件”和“選擇的交付使用條件”兩類。哪些屬于必備的交付使用條件,比如:水、電、燃氣、暖氣(僅限于北方地區)的供應等,有待于法律做出強制性規定,所以,“必備的交付使用條件”又可稱為“法定的交付使用條件”。“選擇的交付使用條件”是購房人在購房合同中與開發商約定的交付使用條件,比如:有些購房人是網蟲,寬帶網絡接口不是一般人的生活必需卻是網蟲的生活必需,交付房屋時是否具備寬帶網絡接口只能留給購房人與開發商在購房合同中約定,所以,“選擇的交付使用條件”又可稱為“約定的交付使用條件”。
必備的交付使用條件中,水、電、燃氣、暖氣價格是必須與開發商約定清楚的。電的供應商都是國營公司,執行政府定價,你無須擔心電的價格。如果開發商在購房合同或者購房合同的其他附件中承諾水、燃氣、暖氣是市政的,你也無須擔心水、燃氣、暖氣的價格,因為市政水、燃氣、暖氣供應商是國營公司,執行政府定價。如果水、燃氣、暖氣其中之一,開發商沒有在購房合同或者購房合同的其他附件中說清楚是市政的,就是小區獨立供應。如果不在“補充協議”里約定清楚獨立供應的水、暖氣或燃氣的價格,在你入住以后,開發商將單方確定一個價格。開發商單方確定的價格,可能使你十分難受。北京市大興區的“九龍家園”就是一例。開發商單方確定的煤氣價格是10元/立方米,使業主住不起房子,也退不掉房子。
以上對房屋交付使用條件的分類目前還只是居律師的理論,也就是說,任何一項房屋交付使用的條件目前都還沒有法律的強制性規定,都只能由購房人與開發商在購房合同中約定。房屋交付使用的條件也就成了“補充協議”必須認真解決的問題。
你可以按照居律師對房屋交付使用條件的分類在“補充協議”中與開發商約定開發商在向你交付房屋時應當具備哪些使用條件。水、電的供應在你入住時就有,開發商一般都能保證。燃氣供應,開發商一般只承諾在小區入住率達到70%以上時才有,如果你愿意接受這一條,那么,什么時候入住率達到70%以上,你就只有等著聽開發商說什么時候達到了就什么時候達到了。
至于你還需要其他哪些交付使用條件,你就一一與開發商談吧。總之一條:不要相信開發商的售樓人員拍胸脯對天發誓,所有的承諾要統統寫在紙上。
(三)售樓廣告
絕大多數購房人是被開發商的售樓廣告展示的美麗圖景所吸引簽訂購房合同的。他們都以為開發商應該受售樓廣告的約束。開發商也知道絕大多數購房人對售樓廣告持這種理解,但開發商從來不會在簽訂合同之前告訴購房人他到底受不受售樓廣告的約束。如果開發商不對購房人表示他到底受不受售樓廣告的約束,當現實和售樓廣告的內容不一致時是很難認定開發商違約的,因為,依《合同法》規定,只有開發商表明其受售樓廣告的約束,售樓廣告才成為合同的一部分。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》經過媒體的加工,使許多人以為從此開發商將受售樓廣告的約束。其實,這個《解釋》只是重復了《合同法》的規定。關于售樓廣告,這個《解釋》沒有做出比《合同法》更進一步、更明確的規定。
如果購房人要求開發商明確表示其是否受售樓廣告的約束,開發商頂多在口頭上表示:基本上能夠保證。如果要求開發商寫在紙上,開發商絕對不干。購房人能夠采取的辦法是:將售樓廣告中自己認為必不可少的且開發商能夠兌現的內容摘要寫進“補充協議”;對于開發商根本不能保證的內容,連提都別提,提也枉然。比如:某些樓盤為了吸引老年人購房,推出“退休社區”的概念。既然是“退休社區”,就必須遠離市區的喧鬧和污濁的空氣,老年大學、急救站或醫院、圖書館、娛樂健身場所等等是不能沒有的。開發商能夠保證社區一定有老年大學、急救站或醫院、圖書館、娛樂健身場所嗎?不能。老年大學、急救站或醫院、圖書館、娛樂健身場所屬于特種行業,開辦需要特別行政許可。開發商不可能自己開辦,只能有待其他人在此開辦,其他人能否獲得特別行政許可以及是否愿意在此開辦都是個未知數。沒有老年大學、圖書館、娛樂健身場所可能無關緊要,若沒有急救站或醫院,一旦老人突發疾病,“遠離市區”很可能成為老人的殺手。
如果你是沖著售樓廣告的內容才購房的,“補充協議”就必須讓開發商對售樓廣告的內容做出承諾;如果開發商拒絕在“補充協議”中做出承諾,建議你放棄這個樓盤。
(四)公共財產
購房人比較專注于門檻以內的空間,對門檻以外的,一般不太關注。購房人普遍還有這樣一個認識上的誤區:門檻以內的才是自己的,門檻以外的是開發商的;或者認為列入公攤面積的是公共財產,沒有列入公攤面積的就不是公共財產。
門檻以外的所有建筑、場地、設備設施等,無論是否列入了公攤面積,都屬于公共財產。公共財產應當由全體共有人占有、使用、處分和收益。由于購房人認識上的誤區,幾乎所有樓盤的公共財產都處在開發商的占有、使用和處分之下,收益也全部進了開發商的口袋。《商品房買賣合同》示范文本中有一條涉及公共財產的條款是空格,意在將哪些屬于公共財產留給買賣雙方約定。開發商一般都在空格處填好了“×××歸出賣人”之類的文字。哪些屬于公共財產只能由法律做出規定,任何約定都是無效的。“補充協議”同樣不能約定公共財產的范圍。依法屬于公共財產的,業主委員會成立以后有權通過訴訟或非訴訟途徑收回。
公共財產,不屬于購房合同的內容,而是屬于物業管理的范疇。在與開發商簽訂“補充協議”時,不要在哪些屬于公共財產、哪些財產歸誰的問題上與開發商糾纏,如果開發商堅持要在“補充協議”中寫些什么,就讓他寫吧,干脆將他想歸他所有的都寫成歸他所有,讓他滿心歡喜,以此作為在涉及真正對你有意義的條款時換取他讓步的籌碼。
(五)物業管理
物業管理,其實就是對小區公共財產的管理。在業主委員會成立之前,物業管理是開發商與購房人之間、購房人與購房人之間基于對公共財產的按份共有而形成的權利義務關系,所以,物業管理是財產共有關系(即物權關系),而不是合同關系,物業管理受物權法的調整而不受合同法的調整。
現在,物業管理被開發商的法律顧問們設計的要求每一個購房人與物業管理公司簽訂的無數個《物業管理委托合同》的表象所遮蔽,使購房人和物業管理公司都以為物業管理就是購房人與物業管理公司之間的合同關系,使購房人和物業管理公司對他們之間簽訂的《物業管理委托合同》的有效性深信不疑。很多律師也被糊弄了,在購房人與物業管理公司的訴訟時向法官大談物業管理公司的“違約”,壓根兒就沒有想到物業管理究竟屬不屬于合同關系、購房人和物業管理公司簽訂的《物業管理委托合同》究竟有效無效。
關于物業管理,本書第五章將會有更多闡述。在就物業管理與開發商簽訂“補充協議”時,居律師告訴你三點注意事項:
1.爭取開發商同意在一定期限內減免你的物業管理費
有些開發商將減免一定的物業管理費作為一個賣點。居律師告訴你:開發商的這個“賣點”是違法的,是無效的。物業管理是對小區公共財產的管理。對小區公共財產的管理,是全體共有人之間的權利義務關系。任何一個財產共有人對公共財產享有的權利和承擔的義務是法定的,任何形式的約定都不能剝奪法定的權利,也不能免除法定的義務。承擔物業管理費,是全體共有人(包括開發商在內)應共同承擔的法定義務,開發商的許諾免除不了你的這一義務。開發商也許不一定理解得這么深刻,但開發商的算盤打得比誰都精。開發商占有小區的大部分公共財產,卻沒有承擔一分一毫的物業管理費,而且,小區公共財產的收益被他全部據為己有,“減免”購房人的一定的物業管理費,即便違法,比起令購房人承擔全部物業管理費還算更公平一點。所以,對于開發商的這一許諾,你也不必客氣。如果開發商不主動開口,你也應盡力爭取。
2.將對房屋的維修排除在物業管理的范圍之外,將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業管理的范圍之外。
比如,在“補充協議”中這樣寫:“對買受人房屋的任何維修,水、電、暖氣、燃氣的供應,均不屬于物業管理的范圍”。
為什么要將對房屋的維修排除在物業管理的范圍之外呢?開發商是一定委托一家物業管理公司來管理的。開發商不僅與物業管理公司簽訂合同,而且也強迫每一個購房人與物業管理公司簽訂合同。無論是開發商與物業管理公司簽訂的合同,還是購房人與物業管理公司簽訂的合同,合同中的“委托事項”一般包括:(1)對購房人房屋的管理;(2)對小區公共財產的管理。在居律師的購房人與物業管理公司之間的訴訟中,物業管理公司將對購房人房屋的維修說成是對購房人的房屋提供了物業管理服務,以此作為向購房人收取物業管理費的一個事實理由。購房人其實也分不清楚什么叫做“管理”。居律師告訴你:物業管理公司對房屋的維修,是其代開發商履行購房合同中的房屋保修義務,不屬于物業管理。即使購房人的房屋已經超過了兩年的保修期限或者物業管理公司對房屋的維修不屬于開發商保修的范圍,物業管理公司對房屋的維修都是獨立的有償服務,不屬于物業管理。將對房屋的維修排除在物業管理的范圍之外,就可以省卻在法庭上與物業管理公司就對房屋的維修屬不屬于物業管理的口舌之爭,使物業管理就是對小區公共財產的管理、物業管理費就是因為管理小區公共財產而發生的費用這一性質更加凸顯,為將來你與物業管理公司對簿公堂時提出你與物業管理公司簽訂的《物業管理委托合同》無效的觀點做個鋪墊。
為什么要將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業管理的范圍之外呢?物業管理公司在向業主收取物業管理費同時,也向業主收取水費、電費、暖氣費、燃氣費。在與業主打官司時,也是物業管理費、水費、電費、暖氣費、燃氣費一起要。居律師告訴你:第一,水、電、暖氣、燃氣的供應不屬于物業管理,兩者在法律上是相互獨立的;第二,水、電、暖氣、燃氣的供應商不是物業管理公司,而是開發商、有關的國營公司或其他人,物業管理公司只是受供應商的委托收取相關費用。購房人不清楚水、電、暖氣、燃氣的供應是否屬于物業管理,在物業管理公司將物業管理費、水費、電費、暖氣費、燃氣費一起要時,購房人便以為都屬于物業管理,于是,在法庭上只提出水費、電費、暖氣費、燃氣費應該是多少的反駁,而不能提出物業管理公司不是有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的合格原告的反駁。將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業管理的范圍之外,是為將來你與物業管理公司對簿公堂時,否定物業管理公司作為有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的原告的資格。只有這樣,才能將有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的合格原告即水、電、暖氣、燃氣的供應商——開發商、有關的國營公司或其他人給“請”出來。只有合格的原告被請出來,購房人才能弄清楚物業管理公司應該向供應商支付多少費用、購房人應該向物業管理公司支付多少費用。
3.將支付物業管理費的時間定在交房以后
物業管理費都是因管理小區公共財產發生的費用。業主無權委托物業管理公司管理小區公共財產,業主與物業管理公司簽訂的《物業管理委托合同》中關于小區公共財產管理的合同條款是無效的,所以,業主有權拒絕向物業管理公司支付物業管理費,但業主之中極少有人明白這一點。物業管理公司的法律顧問們,有人清楚物業管理公司向業主收取物業管理費的違法性。物業管理公司也知道在交房后挨家挨戶地向業主收取物業管理費很難,所以,利用業主急于住進新房的心理,要求業主在交房前支付一年或半年的物業管理費。
若你無法做到拒絕開發商向你提出的與其指定的物業管理公司簽訂《物業管理委托合同》的要求,你就不得不同意開發商的要求。你若不同意,開發商就不與你簽訂購房合同和“補充協議”。你能做到的是:爭取在“補充協議”中將支付物業管理費的時間定在交房以后。這一點實際上是告訴你:在開發商交房以后,你就別向物業管理公司支付物業管理費了。不是說你沒有承擔物業管理費的義務,而是你負有承擔物業管理費的義務,但你有權拒絕物業管理公司向你提出的支付物業管理費的要求。
如果開發商堅決不同意這一條,你可以讓步,來日方長,以后你有機會讓物業管理公司向你討要物業管理費的手停住,甚至討回你已經支付的物業管理費。
(六)抵押
雖然法律規定銷售期房的條件必須是投資已經達到投資總額的25%以上,但大多數開發商沒有投資總額的25%的資金實力,將土地使用權或已經建成的房屋抵押給銀行以獲得銀行貸款,便成為開發商獲得建設資金的最主要來源。在開發商不能按期歸還銀行貸款的情況下,銀行享有拍賣土地使用權或房屋優先受償的權利。
如果開發商將土地使用權或房屋抵押,無疑將使購房人能否按期收房、或者購房人在收房后能否安穩地住上70年、或者在不能按期收房后能否收到開發商應退還的購房款面臨更大的風險。如果在你與開發商簽訂購房合同之前,開發商已經告訴你其已經將土地使用權或房屋抵押,簽不簽合同完全取決你敢不敢對開發商玩“以小搏大”的游戲玩不玩得轉下賭注。即便在你與開發商簽訂購房合同之前開發商沒有將土地使用權或房屋抵押,你也無法阻止開發商在與你簽訂購房合同后將土地使用權或房屋抵押。為了防范開發商將土地使用權或房屋抵押造成的風險,“補充協議”應當做到:
1.要求開發商在“補充協議”中對土地使用權或房屋有無被抵押做出明示;
2.要求開發商在“補充協議”中承諾在簽訂“補充協議”后不將土地使用權或房屋抵押;
3.約定開發商違反以上承諾的違約責任。
(七)房屋面積
幾乎沒有一個開發商不在房屋面積上短斤少兩的,區別只在于:有的心狠手辣,有的適可而止。
防止開發商在房屋面積上短斤少量的最好辦法是按照套內面積計算誤差,但開發商一般不會同意,因為這樣一來,他沒法做手腳。退而求其次的辦法是:在“補充協議”中約定套內建筑面積的變化不得使套內實測面積占銷售面積的比例低于某個百分比。除了這兩個辦法以外,別無其他更好的辦法。
有些開發商提出“套內與銷售面積同比例增加”的辦法。很多購房人似懂非懂地同意了這一辦法。其實,所謂“套內與銷售面積同比例增加”可以作多種理解,無法操作。這是一個糊弄人的辦法。
(八)貸款
有些購房人尚未與銀行或住房公積金管理機構簽訂借款合同,在開發商做出“保證幫你辦下貸款”的口頭承諾后,就與開發商簽訂合同并支付首付款。一旦貸款辦不下來,購房人就不能按期付款。在開發商來看來,購房人按期付款和不能按期付款的違約責任是白紙黑字寫著的,而他當初的口頭承諾是不存在的。
購房人應該在“補充協議”中采取下列三種辦法中的一種解決這一問題。
(1)將借款合同的生效作為《商品房買賣合同》生效的條件;
(2)將《商品房買賣合同》中的付款期限寫成“與銀行或公積金管理機構簽訂的《借款合同》中的付款期限相同”;
(3)將購房人在一定期限內未與銀行或公積金管理機構簽訂借款合同作為購房人解除《商品房買賣合同》的一個條件并且約定合同解除后雙方的權利和義務。
(九)交房
“補充協議”中應該約定開發商向購房人交付房屋時應向購房人交付哪些物品和文件才標志開發商履行了交房義務。
開發商應向購房人交付的物品主要是鑰匙。
開發商應向購房人交付的文件,有“三《書》一《證》兩《表》”之說和“兩《書》一《表》”之說。
“三《書》一《證》兩《表》”是:《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》、《建筑工程質量認定書》、《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》、《竣工驗收備案表》和《房屋面積實測數據表》。
“兩《書》一《表》”是:《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》和《竣工驗收備案表》。
居律師建議你在“補充協議”中除了要求開發商向你交付鑰匙和“三《書》一《證》兩《表》”以外,還要求開發商向你交付計算套內面積和公攤面積所需的設計圖紙。
如果開發商不能完全滿足你提出的“三《書》一《證》兩《表》”的要求,你可以讓步,但是,《建筑工程質量認定書》和《住宅質量保證書》是不能讓步的。
《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》和計算套內面積和公攤面積所需的設計圖紙是對購房人最為重要的文件。大多數情況下,開發商在交房時提供不出《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》,也不愿意提供設計圖紙。如果開發商堅決拒絕在交房時提供《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》和設計圖紙,你可以考慮放棄。
開發商也許確實拿不出來《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》。計算套內面積和公攤面積所需的設計圖紙,開發商一定有,一定能夠提供。計算套內面積和公攤面積所需的設計圖紙,開發商篡改不了,是你計算房屋套內面積和公攤面積的惟一準確的數字依據。幾乎沒有一個開發商不在公攤面積上“虛秤”的,少則幾平米,多則十幾平米。
(十)房屋的檢驗期限
《合同法》第一百五十八條規定:“當事人約定檢驗期間的,買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的,視為標的物的數量或者質量符合約定。當事人沒有約定檢驗期間的,買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的,視為標的物的數量或者質量符合約定,但對標的物有質量保證期的,適用質量保證期,不適用該兩年的規定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的,買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。”
所以,對交付的標的物的檢驗是買賣合同中的一項重要環節。《商品房買賣合同》示范文本遺漏了這一項重要環節。很多購房人將“交房”等同于“收房”也就不足為怪。將“交房”等同于“收房”是一個嚴重錯誤,錯誤在于將“交房”與“收房”之間的一個“檢驗”環節疏忽了。完整過程是:“交房”—“檢驗”—“收房或拒收”。
“補充協議”對“檢驗”這一環節的處理就是對檢驗期限的約定。約定的檢驗期限對于購房人來說越長越好,對于開發商來說越短越好。居律師建議你在“補充協議”中對檢驗期限這樣表述:“買受人對房屋的檢驗期限為出賣人交付房屋后的兩年內。”如果開發商堅決不同意這樣的表述,你可以回避“檢驗期限”這一概念,轉而采取模糊的表述:“買受人應在出賣人交付房屋后的法定期限內將房屋的面積或質量不符合合同約定的情形通知出賣人。”這兩種表述其實是“換湯不換藥”,僅僅是文字上的差別,法律效果是一樣的。
有人認為不必在“補充協議”中約定檢驗期限,因為已有的法規、規章和《房屋質量保修書》里都有“保修期”的規定,依據《合同法》第一百五十八條,購房人對房屋的檢驗期限就應該在保修期的期限內。這一主張有道理,但居律師擔心法官可能對《合同法》第一百五十八條斷章取義,苛責購房人未在“合理期間內通知出賣人”。以往的案例已經證明居律師的這一擔心不是多余的。所以,有必要在“補充協議”中約定檢驗期限,以免留下活動空間。
大多數購房人在開發商交房后就急不可耐地住進去,發現質量問題或面積問題時,要求開發商承擔責任可能前景不妙。在以往的案例中,法官是以這樣的理由判決購房人敗訴的:原告(指購房人)已經以自己的行為表示了對房屋質量和面積的認可。要求購房人花上一段相當長的時間對房屋的質量、面積進行檢驗是不現實的。為了防止開發商在“購房人已經入住”上面做文章,有必要在“補充協議”中寫上這樣一條:“一方的任何單方行為均不包含買受人同意接受房屋的意思”。
(十一)契稅和維修基金
法律規定購房人申請產權登記時向各地的稅務局和房屋管理部門下設的小區管理辦公室交納契稅、維修基金。稅務局和小區管理辦公室一般都委托開發商或物業管理公司代收契稅、維修基金。開發商或物業管理公司往往在交房時就要求購房人向其交納契稅、維修基金,并以此作為其交房的條件。開發商或物業管理公司之所以要求購房人在交房時交納契稅、維修基金,意在占用購房人交納的契稅和維修基金。占用多久就看稅務局和小區管理辦公室愿意讓他占用多久。從現實情況看,少則幾個月,多則幾年。什么時候開發商或物業管理公司將契稅和維修基金交還給稅務局和小區管理辦公室,什么時候購房人才能領取產權證。
《商品房買賣合同》示范文本里沒有關于契稅和維修基金的條款。契稅和維修基金本屬法律規定的事項,無須合同約定。但似乎不在合同中約定,就難免開發商在交房時橫生是非。建議你在“補充協議”中寫進一條:“買受人在申請產權登記時交納契稅和維修基金。”如果開發商不同意這一條,你就換一種寫法“除非出現法律規定的情形,出賣人不得以任何其他情形作為不履行交付房屋義務的理由。”(前一種寫法過于明白,會提醒開發商注意,最好首先就采取后一種寫法)。如果兩種寫法開發商都不同意,也沒關系,你可以照他提出的交納契稅和維修基金的時限寫。等到了交房時,你將契稅和維修基金足額交納給稅務局和小區管理辦公室。
(十二)產權證
購房人都十分關心什么時候取得產權證,以為拿到產權證后自己對房屋的產權也就雷打不動了,于是,往往要求開發商在合同中承諾購房人取得產權證的期限。開發商利用購房人的這一心理,將承諾購房人在多長期限內就能取得產權證作為一個賣點。
首先,居律師要告訴你產權證的性質和作用是什么。
《合同法》第一百三十三條規定:“標的物的所有權自標的物交付時起轉移,……。”根據這一法律規定,從開發商向購房人交付房屋時起,購房人就已經取得房屋的產權,除非購房合同有不同的約定。產權證只是對購房人已經取得房屋產權這一事實的證明。有產權證,也不能表示就不能否定產權證上登記為“產權人”的人對房屋享有產權。如果法院判決房屋產權歸他人所有,產權證就成了廢紙一張。即使沒有產權證,也不影響購房人已經取得房屋產權的事實。沒有產權證對購房人的惟一影響是:不能出售自己的房屋,因為法律規定,出賣人出賣房屋必須持有產權證。
某些開發商聲稱:其在向購房人交房時就能同時交付產權證。個別律師也對此大聲叫好。明白了產權證的性質和作用后就會明白:開發商在向購房人交房時就能同時交付產權證是絕對不可能的。對事實的證明只能在事實發生之后。只有有了開發商向購房人交付了房屋的事實,才能有對購房人取得房屋所有權這一事實的證明——產權證。那些聲稱“交房時就能交付產權證”的人和為之叫好的人,要么是無知,要么就是蓄意欺騙。
其次,居律師要告訴你:不應要求開發商在合同中承諾你取得產權證的期限。
產權證是產權登記機構頒發的。產權登記機構什么時候發給你產權證取決于買賣雙方申領產權證提交的手續是否齊全以及產權登記機構的工作安排。如果買賣雙方提交的手續齊全,購房人有權要求產權登記機構在法定的期限內頒發產權證。產權登記機構逾期不頒發產權證的,購房人可以提起行政訴訟。如果買賣雙方提交的手續不齊全,開發商無權要求產權登記機構什么時候頒發產權證,購房人也無權要求產權登記機構頒發產權證。既然開發商不能左右購房人取得產權證的時間,開發商的這一承諾就是無效的,開發商不會因為這一承諾而對購房人承擔任何法律責任。總之,開發商的這一承諾對購房人毫無意義。
最后,居律師要告訴你:應在“補充協議”中約定開發商未在法定期限內申請產權登記的違約責任。
影響購房人取得產權證的時間的往往是開發商沒有在法律規定的交付房屋后90日的期限內向產權登記機構申請產權登記。申請產權登記,買賣雙方必須手續齊全。如果買賣雙方手續齊全并且都在交付房屋后90日的法定期限內向產權登記機構提出申請,那么,按照《城市房屋權屬登記管理辦法》的規定,最長在產權登記機構受理申請后的37日內,也就是最長在交付房屋后的127日內,購房人就能夠領取產權證。購房人不會懈怠,但是,開發商一般是不會在交付房屋后的90日的期限內就申請產權登記的,原因主要有兩個:(1)交房時,開發商沒有申請綜合驗收或綜合驗收不合格;(2)開發商想占用購房人向其交納的契稅和維修基金,不將契稅和維修基金返還給稅務局和小區管理辦公室。
開發商不在交付房屋后的90日的法定期限內申請產權登記屬于違法行為,雖然按法律規定應該受到行政處罰,但開發商一般不會受到行政處罰,所以,在“補充協議”中,將在法定期限內申請產權登記納入開發商的合同義務并約定足以令開發商掂量的違約責任就很有必要。你可以這樣寫:“出賣人應當在法定的期限內協助買受人申請產權過戶登記;出賣人未履行這一義務或者出賣人提交的文件不符合法定的條件的,出賣人應向買受人支付×××的違約金。”
(十三)合同更名
有些購房人在與開發商簽訂購房合同后,由于種種原因想將房屋轉讓給他人。如果購房人已經收房,購房人轉讓房屋就屬于二手房轉讓,不僅需要購房人取得產權證,而且受讓人必須再交納一次契稅,完全按照一個獨立的房屋買賣程序操作。如果購房人尚未收房,購房人轉讓房屋就不是真正的“轉讓”,而是(購房)合同權利或/和義務的轉讓,簡便的表述叫做“合同更名”。
在實際操作中,購房人(轉讓人)、受讓人、開發商或產權登記機構并沒有將購房人轉讓房屋做“收房前”和“收房后”的分別,一律按“合同更名”處理。按“合同更名”處理也沒有區分“合同權利轉讓”、“合同義務轉讓”或“合同權利義務轉讓”。
“合同更名”比較簡單,購房人(即轉讓人)和受讓人之間做一份合同權利或/和義務的轉讓協議就行。如國涉及合同義務的轉讓,按《合同法》規定,必須取得權利人即開發商的同意,開發商蓋個章就可以了。蓋個章對開發商的利益沒有任何影響,但是,相當一部分開發商(不是全部)可不是痛快人,不愿意放棄一個雁過拔毛的機會。有些開發商比較“仁義”,隨便給個價就行,有些開發商張口就是幾千。
為了省卻臨事求人被人勒索造成的不快,乘著人求你時爭取在“補充協議”里寫上一條“出賣人以本條款表示:同意買受人轉讓本合同的義務。”
(十四)處理合同爭議的條款
一份好的“補充協議”基本上能夠抵擋司法腐敗的因素對裁判的影響,但是,居律師仍然希望你在選擇“訴訟”還是選擇“仲裁”時選擇仲裁,有四個理由足以使你相信選擇仲裁是明智的。
(1)仲裁員中多數是教授副教授、研究員、資深律師和其他行業的法律專家。他們的法律素養、品德、價值觀等是法院的法官遠不能及的,絕不會有不大識字的人(比如:曾有法官在宣判時將“賄賂罪”念成“有各罪”)來聽審和裁決案件的可能。
(2)仲裁員有自己的本職工作,“仲裁員”只是兼職,因而,他們不會像法院的法官那樣在意欲違抗某一個人的意志時有重重顧慮。
(3)與法院的法官不能被選擇、法院的合議庭的組成相對固定不同,你可以在仲裁機構的仲裁員名冊中挑選仲裁員,仲裁庭的組成具有不可預見性和不固定性,使當事人試圖通過“老關系”或建立“新關系”影響仲裁庭的裁決的努力都很困難。
(4)法院的判決不一定由合議庭做出,經常審者不判、判者不審。“審者不判、判者不審”為審者欺瞞判者、判者偏聽審者提供了活動空間。仲裁裁決都是由仲裁機構的仲裁庭做出,不會有這一弊端。
(十五)合同正本的持有和保存。
合同,有“正本”和“副本”之分。但合同當事人一般都不知道“正本”、“副本”的概念,更不知道這兩個概念之間的區別。現實中,合同當事人也沒有將合同做“正本”和“副本”之分,制作的合同文件都一模一樣。合同當事人一般將合同分為“原件”和“復印件”。非常多的購房人,手中只有合同的復印件,原件都在開發商、銀行、或合同登記機構的手中。
“正本”和“副本”、“原件”和“復印件”是從不同角度對合同的分類。“正本”一定是“原件”,但“原件”不一定是“正本”。概念上的區分,你不必了解,但要記住一點:你手中不能沒有合同原件。
你手中沒有合同原件的后果可能是:(1)合同原件與復印件不一致時以原件為準,如果合同原件被人做相同的篡改,你手中的復印件便是廢紙一張;(2)申請產權登記時,雙方必須持合同原件。手中沒有合同原件就無法自己申請產權登記,開發商就會要求你委托他替你申請產權登記。不僅要為委托開發商申請產權登記再支付一筆報酬,而且,開發商何年何月去申請產權登記,你只能等開發商什么時候愿意了。
開發商能輕而易舉的使購房人手中一份合同原件都沒有。手法很簡單:開發商不先在購房合同或“補充協議”上蓋章,而是等購房人在合同原件上簽字或蓋章以后對購房人說:“明天或過一兩天,你來拿合同,先將首付款付了吧。”購房人付了首付款以后再去拿合同,開發商的售樓人員就會以令購房人覺得比較合理的理由說:暫時給不了原件,只能先給你復印件。
你對付開發商這一手法的方法也很簡單:讓開發商先蓋章,你后簽字,簽完字后你拿走一份合同原件;或者,在你支付首付款之前,要求開發商將合同原件給你。
如果開發商堅持要將全部合同正本拿走,而你也不愿意在這一事情上與開發商僵持下去,那么,在“補充協議”里,你應堅持寫進這樣一句“《商品房買賣合同》、本《補充協議》及其他附件的印刷文字、打印文字和空格處的手寫文字無任何修改痕跡。文字有修改痕跡的條款,應做出對持有該合同書的一方不利的解釋”。
以上十五個方面是《商品房買賣合同》示范文本所遺漏的,而對于購房人的利益保護非常重要。在與開發商談判“補充協議”時,必須在這十五個方面盡可能堅持你的要求。這十五個方面若能全部得到滿足,開發商將無法利用合同做文章;即使得到部分滿足,也彌足珍貴。如果你或你的熟人、親友、同學、同事等是深諳房地產交易之道的人士,那么,按照上面開列的十五個方面,你就可以一一設計出相應的“補充協議”條款。
這里,舉一例以作示范。
比如,為了防范開發商將土地使用權抵押給你造成的風險,你可以這樣寫:“雙方確認:出賣人已向買受人出示了‘五證’原件;‘五證’是真實的、正式的和有效的;國有土地使用權證沒有他項權記錄。”
這一條的意義在于:如果“五證”其中一個缺少、不真實或無效,或者國有土地使用權證上有他項權(即抵押權)記錄,則購房合同是無效的。購房合同無效導致的法律后果是:(1)相互返還各自從對方取得的財產;不能返還或沒有必要返還的,折價補償;(2)有過錯的一方賠償對方的經濟損失;雙方都有過錯的,各自承擔相應的責任。開發商的“五證”是否缺少以及是否真實、有效,國有土地使用權證上是否有他項權記錄,購房人一般沒有能力逐一查證。如果出現“五證”缺少、不真實、無效、或者國有土地使用權證上有他項權記錄的情況,法院將認為購房人在審查開發商的“五證”時有過錯,從而判決購房人對合同無效的法律后果也承擔一定的責任,購房人的損失則部分得不到賠償。如果在“補充協議”中寫進這一條,就表明購房人在審查開發商的“五證”時已經盡其所能,購房人在審查“五證”時沒有過錯,從而令開發商承擔合同無效的全部法律責任,即購房人的全部損失都應由開發商給予賠償。
為數不多的律師事務所設計了各自的“補充協議”文本。各自的“補充協議”文本都是各自的智力成果,不可能像建設部的《商品房買賣合同》示范文本或“204條”那樣免費公開。
開發商如果覺得你是一個重要的客戶可能會派出他的法律顧問與你談,若如此,你大可不必惴惴不安。開發商的法律顧問大多數與居律師一樣,是稻草人,嚇唬嚇唬麻雀的。既然你在開發商的眼里份量不輕,那么,你就應該擺出一點架子,不輕易放棄、堅持到最后,你就一定能夠使開發商與你簽訂一份令你滿意的“補充協議”。個別開發商的銷售人員十分牛×,聲稱“補充協議,我們一條不簽。為什么?因為我們的房子賣得非常好”。位于北京市望京地區的一個叫做“慧谷陽光”的樓盤的銷售經理就是如此。如果碰到這種情況,居律師建議你扭頭就走。居律師相信,最遲第二天,開發商的銷售人員就會給你打電話,說:“再商量”。如果再商量,你拿出的“補充協議”就不能裸,你應該將“補充協議”裝扮得像送給開發商的“甜點”,在“甜點”里攙和一些“砒霜”。
四.如何正確引用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)使購房人產生了過高的期望值。居律師對《解釋》的評價是:
(一)對購房人有積極意義
其一:《解釋》將現行法律沒有明確規定是否為違法的開發商的行為明確列為違法而令購房人獲得相應的權利;將現行法律已經明確規定為違法但沒有令購房人獲得相應權利的開發商的行為令購房人獲得相應的權利。例如:
1.《解釋》將商品房買賣合同訂立后開發商又將房屋出賣給第三人或者未告知買受人又將房屋抵押給第三人的行為明確列為違法,令購房人獲得解除合同、要求返還財產和賠償損失的權利。
2.《解釋》將商品房買賣合同訂立前開發商故意隱瞞房屋已經出售給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實的行為明確列為違法,令購房人獲得解除合同、要求返還財產和賠償損失的權利。
3.《解釋》將開發商違反《城市房地產開發經營管理條例》的規定未在該《條例》規定的期限內或未按該《條例》規定的條件申請房屋所有權登記自該《條例》規定的期限屆滿后超過一年,購房人獲得解除合同、要求返還財產和賠償損失的權利。
其二:《解釋》將現行法律已有的規定賦予法官的自由裁量權給予了一定的限制,從而防止法官行使自由裁量權使開發商或購房人的利益不能得到充分的保護。例如:
1.《解釋》將《合同法》列舉的當事人可以解除合同的情形之一——“當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行”中的“合理期限”解釋為三個月以上。《解釋》的解釋是:“開發商逾期交房或購房人逾期付款,經催告后在三個月的合理期限內仍未履行,當事人一方請求解除合同的,應予支持,但當事人另有約定的除外。”
2.《解釋》將《合同法》規定的“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失”中的“相當于因違約所造成的損失”針對不同的違約行為做了相應的解釋。《解釋》的相應解釋是:購房人逾期付款的,開發商的損失按照未付購房款總額、參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算;開發商逾期交房的,購房人的損失按照逾期內有關主管部門公布的或者有資格的房地產評估機構評估的同地段同類型的房屋租金標準確定;由于開發商的原因購房人未能在《解釋》規定的期限內取得房屋所有權證書的,購房人的損失按照已付購房款總額、參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。
(二)《解釋》對購房人的實際所需沒有多大價值
《解釋》所針對的開發商的違法或違約行為以及購房人的違約行為,不僅在實際中很少發生,而且開發商和購房人絕大多數都能夠通過協商獲得解決,即便不能協商解決,法院做出判決也有法可依。在實際中,開發商與購房人發生的爭議最多的、對購房人利益損害最大的、也是不能通過協商獲得解決的是:計算公攤面積的爭議和界定公共財產的爭議。對這兩個爭議,《解釋》都沒有涉及。
計算公攤面積的惟一證據是規劃設計圖紙和建筑設計圖紙。規劃設計圖紙和建筑設計圖紙被保存在設計院、開發商、建筑商和開發商委托的房屋面積測量機構和房屋質量檢測機構的檔案柜里,購房人難以取得這一計算公攤面積的惟一證據。在訴訟中,由于購房人難以取得這一證據、法院拒絕調取這一證據,法院只依據開發商委托的房屋面積測量機構出具的《房屋面積實測數據表》中的數據認定房屋公攤面積,使購房人在公攤面積計算上一直面對一個不明不白的黑洞。這個黑洞是巨大的。《解釋》完全能夠做出這樣的解釋:出賣人和買受人對房屋面積發生爭議,買受人申請人民法院調取為計算房屋面積所必需而買受人不能收集的規劃設計圖紙和建筑設計圖紙,人民法院應當調取。但《解釋》沒有做出這樣的解釋。
從《民法通則》和《最高人民法院關于實施<民法通則>若干問題的建議》中的相關規定可以推理出這樣一個結論:除房屋以外的土地和土地附著物為全體房屋所有人的共有財產。但運用法律推理需要法官有一定的法律素養和應有的公正。在法官的法律素養普遍低下、司法公正易受動搖的現實條件下,《解釋》應當做出明確的解釋,比如,可以這樣解釋:除房屋以外的土地和土地附著物為全體房屋所有人的共有財產。但《解釋》沒有做出這樣的解釋。現實情況是:幾乎所有的商品房開發小區,購房人房屋門檻以外的土地和土地附著物都在開發商的占有、使用、收益和處分之下。購房人作為共有財產共有人的權利和利益被侵害而得不到司法的保護。
《解釋》涉及了售樓廣告和宣傳資料,涉及了預約定金。售樓廣告和宣傳資料能否成為要約,《合同法》第十四條和第十五條的規定能夠解決這一問題。關于預約定金,最高人民法院以前已經做出相關解釋。《解釋》沒有就售樓廣告和宣傳資料、預約定金做出比《合同法》和最高人民法院以前做出的相關解釋更具體或更明確的解釋。:
(三)《解釋》有多處與法律相違背
合同的訂立并不一定要求法人簽字,當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。蓋章也是可以的。
【法律依據】
《合同法》第三十二條規定,當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。
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