緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇履約合同范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

案例回放：

案例1：陳榮根與江陰蘭星房地產開發公司等不履行商品房預約合同糾紛案。20__年3月20日，陳榮根與蘭星房地產開發有限公司簽訂認購書一份約定由陳認購蘭星公司的房地產，認購書中雙方對擬購商鋪的位置、價款、時間以及雙方的權利義務做了明確的規定。陳榮根于當日向蘭星交納了60萬元的誠意金，并約定待雙方正式簽訂商品房買賣合同之后，誠意金抵作購房款。至于認購書在陳榮根收到簽訂商品房買賣合同通知之日起十日內自動作廢。后，蘭星公司在未通知陳榮根簽訂商品房買賣合同的情況下，將房屋另售他人。陳榮根蘭星公司返還60萬元的誠意金并賠償因不履行合同造成的損失（包括合同履行后可以獲得的利益）。

本案中，關于預約合同的效力，一審法院認為，雙方在簽訂認購合同的時候已經就認購的房屋作了明確的約定，是雙方當事人真實的意思表示，符合合同成立的條件，認為認購合同是獨立、有效的預約合同。雙方在認購條件成就后應當按照約定履行合同。條件成就后蘭星公司沒有通知陳榮根簽訂房屋買賣合同，即將房屋另售他人是違反了民事誠實信用的原則，屬于違約。

關于預約與本約的性質差異，一審法院認為此案中因為預約合同在內容上缺乏付款的時間、方式、商鋪的交付條件以及交付日期等主要的內容，而這些都需要在本約合同中加以約定，故預約合同僅是訂立本約合同的前提和基礎。

關于違約責任，因為雙方之間簽訂的僅僅是預約合同，對于合同成立的主要內容需要在本約合同中加以確定，因此對于陳榮根主張的可得利益損失不予支持，但是法院考慮到房地產的實際市場情況以及雙方當事人的履約情況，具體的賠償數額應以蘭星公司實際獲得的差額利益返還給陳榮根。

案例2：江蘇中科置業有限公司與潘利商品房銷售合同糾紛。20__年4月30日，中科公司與潘利簽訂《商品房買賣合同一份》，合同中約定了購房的位置、價格和面積。20__年5月10日，中科公司向潘利出具一份書面記載潘利購房的位置、面積、單價和總價款的書面材料，潘利交納訂金1萬元：20__年5月15日雙方又簽訂了內部認購協議書一份，約定潘利認購的商鋪位置、價格以及付款方式為先分期后按揭；后于20__年8月11日潘利補交4萬元。另，雙方約定在開工后30日內交清30%的首付款，并簽訂《商品房買賣合同》，同時交納天然氣管道維護費、物業維修基金等，否則視為違約，規定了違約金的數額。后來，雙方因房屋的質量、價款等發生糾紛，致使《商品房買賣合同》未簽訂，中科公司訴至法院要求潘利支付未交納的房款。一審和二審法院認為雙方的單價已經與后來的認購協議書中變更，支持了中科公司的訴請。后中科公司不服，以與潘利簽訂的內部認購協議書，不具備商品房買賣合同應當具備的主要內容，且潘利沒有在開工后的30日內交清30%的首付款，因此認為雙方之間簽訂的內部認購協議為預約合同為由請求再審法院撤銷原判決。

關于內部認購協議書的效力。再審法院認為根據雙方簽訂的認購協議書中第5條、10條的約定，且認為該內部認購協議書中沒有約定房屋交付的條件以及日期、辦理產權登記的有關事宜以及剩余房款的支付等商品房買賣合同應當具備的主要內容，故認為該內部認購協議書應認為商品房買賣的預約，還沒有轉化為本約。

關于違約責任的問題。再審法院認為內部認購協議書雖為預約，但其中約定的違約金是在雙方合意的前提下約定的，視為有效，法院予以支持。

本文中提及的兩個案例，案例1中關于原告陳榮根主張的簽訂商品房合同中的可得利益損失，法院不予支持。而對于原告的損失，法院要求被告在房屋賣與他人的利益差價中實際獲得的利益賠付原告，筆者認為是合理合法的。案例2中法院將原告中科公司按照與被告潘利簽訂的內部認購協議書中雙方約定的違約條款直接予以適用，亦是合乎情理的。

根據以上兩個案件，筆者從以下兩個方面來展開論述： 1、預約合同相關的制度與理論；2、違反預約合同的法律后果。

一、預約合同相關的制度與理論。

（一）預約合同的概念。

預約，為約定將來訂立一定契約之契約，其將來應訂立之契約成為本契約。我國現行的法律對于預約合同及其違約責任沒有進行明確的規定，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中有關預約的規定，為預約糾紛案件提供了執法依據，但其僅有的二條規定尚遠遠不能滿足審判實際的需要。理論上大都認為應依據合同自由的原則來認定預約合同的效力。

預約從本質上而言，仍是形式完備的合同，該合同為雙方當事人確立合同關系，明確雙方權利義務，應適用有關合同成立生效及履行等一般原則。但預約與其他一般合同最主要區別在于預約以將來與相對人簽訂特定合同為目的。一項交易、合同的最終達成，通常要經過雙方當事人反復的磋商。進入締約階段后，雙方當事人雖未能形成合同關系，但較之無關的第三人，無疑關系要更為緊密。通過達成預約，對未來雙方之間能達成特定合同的意向或目的進行確定，從而起到穩固雙方交易機會的作用。

（二）預約與本約的區分。

預約與本約是性對而言的，預約成立于本約之前，其內容著眼于向本約的發展，訂立預約的目的也在于為締結本約提供保障，故兩者存在一定的牽連關系，兩者相互依存。但是本約的成立并不必然以預約的成立為前提條件。預約相對于本約而言具有從屬性，但兩者不能等同于主合同和從合同的關系。主合同與從 合同之分類所依據的標準為合同相互間的主從關系，凡不以他種合同存在為前提即不受其制約而能獨立存在的合同稱為主合同。反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨立存在的合同稱為從合同。主合同與從合同存在一種制約關系，而預約與本約則不同。預約合同的從屬性體現在：當本約因不可抗力而導致合同不能實現或一方對于他方喪失信任時，預約喪失約束力。因此，預約與本約相比，具有以下法律特征：

1、預約合同須有當事人達成合意。

預約既為契約，則必有雙方當事人意思表示一致的內容，其為民事法律行為，否則不構成契約。雙方當事人在簽署商品房預售合同或現房買賣合同前，對房屋交易的部分事宜達成一致并簽約確認，此達成一致的事項就是雙方當事人的合意。其內容一般包括：雙方當事人的基本情況；房屋的基本情況（含房屋位置、面積等）；價款計算；簽署契約的時限規定；定金條款等。當然，在實務中預約的表現形態比較多樣、復雜，其可以表現為意向書、允諾書、認購書、定金收據、原則協議、諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等，判斷其是否構成預約看是雙方意思表示還是單方意思表示，前者為預約，后者則為要約。若雙方和單方意思表示均不明確，則既不構成預約也不構成要約。比如，甲公司與乙購房人達成“意向書”規定，只要甲方保證房屋質量，價格合理，能及時交付房屋，乙方將考慮向甲方購房。此份意向書中，乙方使用了“考慮”一詞，使得雙方的權利、義務變得完全不確定，這類似于附隨意條件的法律行為無效一樣，根本原因在于欠缺明確的意思表示。

2、預約的標的須是在一定期限內簽訂本約。

在商品房預售中，雙方當事人之所以要簽訂預約是因為當時存在事實或法律上不能克服的障礙，不具備簽訂商品房預售合同的條件，如開發商已辦妥立項、規劃、報建審批手續，但尚未繳清土地出讓金，尚未取得《商品房銷售許可證》等，故當事人只得以預約的形式簽訂合同。由于交房時間無法確定，實際施工中又可能出現變更設計、增加建筑面積等情形，所以當事人所簽訂的預約合同中往往存在著大量的缺失條款和不確定條款。這些條款只能在將來條件成熟后，通過雙方簽訂本約來予以明確，以最終確定雙方在商品房買賣合同的權利與義務。故預約的標的指向只能是將來簽訂本約，若無需簽訂本約即可確定雙方的權利、義務，則將不構成預約而是本約。

3、預約須有當事人受其約束的意思表示。

合同的法律拘束力是法律賦予的，但不僅僅來源于法律，而是兩方面的結合，即當事人意志與法律意志的統一。也可以說是當事人各方為使自己的意志受法律保障，將自己的意志符合于法律意志。因此，預約合同中當事人明示或默示受其約束的意思表示，是預約合同成立的必要條件。如當事人雙方在進行反復磋商后，就合同的部分內容初步達成共識，并簽署了備忘錄，為進一步的磋商提供參考。此類備忘錄僅是雙方談判過程的記錄，屬于締約過程的一部分，體現不出雙方須依此締結本約的義務，故沒有法律拘束力，也就不能構成預約。

4、預約的內容應具有一定的確定性。

《合同法》規定，要約的內容應當具體確定。要約的內容一旦被受要約方所承諾，即成為雙方合同的內容，故合同內容的具體明確是合同成立的基本條件。《合同法》第12條規定了合同一般應具備的八項內容，但此條屬于任意性規范，當事人得依自己的意志優先之。只要合同的核心條款存在，合同即告成立。如《聯合國貨款銷售合同公約》第14條規定，買賣合同成立只需具備三個條款：應載明貨物的名稱，應明示或默示規定貨物的數量或規定如何確定數量的方法，應明示或默示規定貨物的價格或規定如何確定價格的方法。此規定當然只能針對買賣合同而言，對其他合同就不一定完全適用或者可能完全不適用。因此，合同的性質決定了合同成立所應具備的基本內容。對于商品房買賣預約合同，因預約階段存在“事實和法律障礙”而不可能作出十分具體詳盡的約定，在預約合同中表現為大量的缺失條款和不確定條款，但不能因此認為商品房買賣預約合同可以沒有基本內容或核心條款。筆者認為，商品房買賣預約合同的成立至少應當具備兩項明確的內容，即房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）及將來依預約簽訂本約的意思表示。

（三）預約合同的效力。

關于預約合同的效力有強制締約與強制磋商等學說相爭鳴，然而在具體案件的處理上各家學說又總顯得蒼白無力。強制磋商說指當事人之間一旦締結預約，雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務，但當事人也僅負有磋商的義務，只要當事人為締結本約進行了磋商就履行了預約義務，是否最終締結本約則非其所問。強制締約說則與之相反，認為當事人僅僅為締結本約而磋商是不夠的，除法定事由外，還必須達成本約，否則預約毫無意義。

預約的效力是研究預約問題的核心，也是目前理論上爭議最大，實踐中做法最混亂的部分。預約的效力現在基本上形成了通說，即區分預約合同的詳盡程度予以分別認定。預約合同也包含了本合同的主要條款，可以直接訂立本約的采取強制締約說：條款比較簡陋的應適用強制磋商說比較合理。關于預約內容確定性的地位學者早有論述：“原則上任何一方，得要求締約，然后履行的要求，只有于本約的內容于預約中已足夠確定時，才能獲得勝訴的判決。若根據預約建立的締約義務并不充分確定，則無法運用解釋確定預約的內容，故其義務與預約均不發生法律效力。因此，就預約的確定性，應當依照個案的情況斟酌當事人的利益來確定。

筆者認為，從預約制度設立的法律價值、現行司法解釋中隱含的意思以及對實務的可操作性等角度考量，采強制締約說較為合理。

采取強制締約說，預約人的合同義務較大，法律責任更強，有利于引導當事人謹慎從事法律行為，加大對惡意預約人的民事制裁，保護當事人間利益的平衡。且強制締約說更能體現預約制度之法律價值，同時回避了司法操作的繁瑣，利于司法效率的提高。需要指出的是，強制締約說的真正含義在于：預約訂立后，預約雙方須依誠信原則進行磋商，除不可歸責于雙方的事由外，應當締結本約，否則將承擔違約責任。

二、違反預約合同的法律責任。

在講述預約合同的制度等相關理論的時候，已經提及了誠實信用是預約合同存在的價值基礎，若當事人一方違反認購書中誠信談判義務，不履行簽訂正式的商品房預售合同的義務，對方當事人能否徑直請求違約方履行本約的義務，能否要求賠償本約的履行利益是違反預約合同后，應當考慮的兩個問題。

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在國際經濟貿易日益發展的今天，各國之間的交往異常活躍與頻繁，國際貿易合同的簽訂與履行時刻都在發生，但由于現實的種種原因，國際貿易合同履行過程中的履約問題也時常發生。因此，對國際貿易中的違約問題及相關救濟措施非常值得我們探究。

 

一、合同履行中違約的類型

 

(一)根本性新違約與非根本性違約

 

所謂根本性違約，按《公約》第25條的規定為：當事人一方違反合同的約定，使合同的目的完全不能實現，以致給另一方當事人造成根本性的損害，即因為一方的違約導致另一方基于合同約定的可期待利益受到了損害。但有一種例外情況，即出現不可抗力的情形時，違約方可以以此為由進行抗辯。不可抗力是指出現了不可預見、不可避免和不能克服的客觀情形，在這種情形下，任何一般的自然人都無法預知該種情形的發生。因而根本違約方可以以不可抗力為由，主張免除責任。根據以上論述不難看出根本違約的構成要件：一是違反約定與損害的產生之間具有因果關系;二是違約使另一方當事人的合理期待利益完全喪失，即損害結果嚴重;三是不存在不可抗力情形。

 

(二)預期違約和實際違約

 

根據違約行為發生的時間，違約行為可分為預期違約和實際違約。

 

預期違約的案例分析

 

例如：1999年6月，中國A公司出售給日本B公司3000噸錳礦，合同將最遲的裝船時間約定為1999年8月26日，約定支付方式為信用證，選擇的國際貿易術語為CIF。合同成立后，A公司將3000噸錳礦運抵約定港口，等待B公司裝船，B公司也開立信用證。但是B公司因為財務狀況出現問題，兩公司決定延期裝船發貨。然后錳礦市場疲軟，價格連續大幅度下跌，B公司在這種情況下，要求降低貨物錳礦的價格。到了1999年11月，雙方的談判還在進行，此時錳礦價格已經下降了30%，乙方未對信用證交貨期做出修改。中國A公司宣告解除合同，依法要求B公司賠償損失。分析中國A公司是否主張預期違約。

 

運用預期違約的相關理論進行分析可知，日本A公司構成預期違約。一是乙方在向甲方要求延期裝運時表明其財務狀況發生惡化、經濟狀況不佳，表能其履約合同義務的能力發生了變化。二是由于鋼材市場價格大幅下降，乙方一再要求貨物降價才能修改信用證，表面其現在不愿意按照先前合同約定的價款履行支付義務。

 

(三)賣方違約與買方違約

 

根據違約主體的不同，合同履行中違約的類型分為賣方違約和買方違約。賣方違約包括不交貨、少交貨、遲交貨及交貨造成的違約，交貨不合格造成的違約，賣方根本違約或賣方在寬限期內沒有交貨導致的違約。買方違約包括因買方不付款、延遲付款、不收貨、延遲收取貨物造成的違約，以及因買方根本違約或者買方不在寬限期內履行義務，或者聲明其將不履行導致的違約。

 

二、國際貿易合同履約中違約的救濟措施

 

(一)賣方違約，買方的救濟措施

 

1、要求賣方實際履行

 

根據《公約》第46條的規定，當賣方違約時，買方可以選擇要求賣方繼續履行合同的救濟措施，但是要求買方沒有采取阻止賣方繼續履行的救濟措施。《公約》將要求繼續履行作為違約救濟措施的首要措施，表達了保證交易穩定的立法目的。

 

2、要求賣方交付替代物

 

要求賣方交付替代物是指賣方交付了合同約定數量的貨物，但是交付的貨物內容或者質量與合同約定的不相符時，供買方選擇適用的一種救濟措施。即要求賣方交付合同約定內容相符的貨物。

 

3、要求賣方修理

 

根據《公約》第46條的規定，修理的救濟措施針對賣方交付的貨物存在瑕疵的情形，并且貨物有修理的可能性。可以要求對貨物的瑕疵部分進行修理、修補或調整，使其符合合同約定。但是請求修補的通知應當在《公約》規定的合理期限內提出。

 

4、要求賣方減價

 

根據《公約》第50條的規定，當賣方交付的貨物與合同約定不符，或者存在瑕疵，即交付的貨物的價值低于合同約定的貨物的價值時，買方可以要求賣方減價。減價的數額以交貨時交付的貨物的價值與合格貨物的差額為準。

 

5、給賣方一段合理的時間，讓其履行合同義務

 

依《公約》第49條規定，如果發生不交貨的情況，如果賣方在合理期限內沒有如約履行義務，買方即可宣告合同無效。這時再宣告合同無效，既顯得仁至義盡，又符合法律規定。

 

(二)買方違反合同時適用于賣方的救濟選擇

 

(1)要求買方履行義務;

 

(2)要求買方在合理期限內繼續履行合同義務;

 

(3)宣告合同無效。

 

三、結論展望

 

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?τ冱a href="lunwendata.com/thesis/List_68.html" title="企業論文" target="_blank">企業來說?合同的簽訂和履行是工作順利開展的有效保障，但是也避免不了各類風險的出現，因此要注重合同管理工作的開展，明確合同簽訂履行過程中存在的風險，保障企業工作的順利進行。

一、企業合同管理與履約概述

在現代企業的發展過程中，任何工作的開展都需要依照一定的程序與條款，尤其是同其他企業或者單位進行合作的過程中，更加需要進行合同的簽訂，這樣能夠明確雙方權責，保障雙方的利益，使得雙方都可以從工作中獲取所需[1]。在實際企業工作的進行過程中，合同的管理對于企業自身工作的開展以及利益的維護是至關重要的。

簡單來說，合同管理指的是簽訂合同的雙方為了實現合同的目的，并且根據自身情況和相關法律規定，在合同簽訂、執行、變更等整個過程中所進行的行為。實際上，企業合同管理和履約的過程中，存在著很多需要解決的風險，因此企業需要注重合同的履行與管理工作的開展，這樣更有利于企業實現長足的進步與發展。

二、企業合同管理履約存在的風險分析

1.企業合同簽訂的風險

一方面在企業合同簽訂之前，合同雙方有一項合作，簽訂合同時，存在的潛在風險就是合同雙方是否具備簽訂合同的資格，以及雙方是否具有履行合同的能力。在實際工作開展中，如果在簽訂合同之后發現對方無法依據合同要求進行工作的開展，這樣就會使得合同出現無效的情況，給企業帶來損失。

另一方面在合同簽訂的過程中，合同的管理者由于缺少專業的知識，以及管理能力的不足，在合約相關條款的擬定過程中，會出現合約文體不符合規范、合約內容表達不清楚、合同雙方責任不明確等情況，如果出現這樣的風險，在今后的合同履行過程中會給企業造成嚴重的損失。

2.合同履行過程中的風險

在企業與其它單位或個體簽訂合同之后，合同的履行同樣存在風險。一是企業合同管理時，不能夠對合同的履行情況進行及時的追蹤，使得很多合同的具體條例得不到很好的執行，致使合同糾紛的出現[2]。二是在合同的履行過程中，最常見的情況就是一方出現違約行為，在合同管理工作開展時如果對違約合同得不到及時處理，或者處理不當，不僅影響工作的開展，甚至會違返相關法律。三是合同管理工作對于相關職員來說并不是一件容易的事情，要求管理人員不僅要具備財會相關知識，還要具備法律、管理等方面的知識，很多職工由于自身的疏忽，對合同履行缺乏有效的管理，同樣會出現各種風險，導致合同的簽訂形同虛設。

3.合同雙方糾紛的風險

實際上，企業在生產經營的過程中需要面對各種風險與意外，這對于任何企業來說都是不可避免的，在各種風險之中，就包括合同管理與履行的風險，其中一種表現就是合同簽訂的雙方出現糾紛的風險，如果得得不到及時的解決，不僅會影響到企業當前項目的開展，而且還會影響到企業雙方之間今后各種合作的開展。在當今的商業環境中，需要企業之間的相互合作，這樣才能夠實現共贏。因此說，必須要采取有效的策略來避免合同雙方出現糾紛，如果糾紛問題已經存在，那么就應該對問題進行及時進行協調與解決。

4.風險出現的原因分析

雖然一些風險的存在是必然發生的，但是很多企業之所以在經營管理中出現問題，依然是有原因可究的。一是企業自身在合同管理與履行方面缺乏較為科學、專業的制度，不能夠很好的完成與合同管理履行相關的工作。二是合同簽訂的雙方缺少有效的溝通和交流，以至于合同的很多條款不明晰，導致糾紛問題的出現。三是企業內部缺少高素質、高能力的合同管理人才，使得工作開展中的問題得不到有效的解決。

三、企業合同管理履約風險防范策略

1.合同簽訂中風險防范策略

想要有效避免企業在合同管理方面存在的風險，就應該注重恰當的風險防范策略。在合同簽訂過程中，應該做到以下幾個方面。一是要對合同簽訂的另一方進行全面的資格審查，在這一過程中需要注重相關法律規范的遵守，并且要根據另一方提供的相關信息進行真實性的驗證。

二是要注重合同的推敲，一方面要保障內容的清晰明了，并且保障內容的可執行性，這樣才可以保障雙方可以按照合同來履行工作。三是要保障合同的形式合乎規范，避免之后出現糾紛風險。實際上，對于企業來說，要做到工作的準確無誤，就應該首先提高合同管理意識，這樣才可以推進相關工作的順利進行。

2.合同履行中風險防范策略

合同的履行是企業雙方簽訂合同的最終目的，想要有效防范合同履行中存在的風險，需要做到以下幾點。一方面，企業應該注重各類資料的收集，并且隨時跟進合同履行的進度，必要時可以采取一定的手段來督促合同的履行工作[3]。另一方面，如果合同在執行的過程中需要進行變更等，要及時再次進行書面上的協定，這樣才可以維護雙方的利益，保障雙方工作方面的協調與同步。

3.注重合同管理工作的開展

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住所：________________________________

法定代表人：__________________________

電話：________________________________ 傳真：______________

債權人（即業主，以下稱乙方）：________

住所：________________________________

法定代表人：__________________________

電話：________________________________ 傳真：______________

債務人（即承包商，以下簡稱丙方）：____

住所:_________________________________

法定代表人：__________________________

電話： _______________________________ 傳真：_______________

鑒于乙方與丙方就_________小區______號、_______號住宅樓建設項目于_____年____月_____日簽訂編號為____________ 的《建設工程施工合同》以下簡稱主合同），甲方接受丙方的委托，同意以保證的方式為丙方向乙方提供工程履約擔保，甲、乙、丙三方經協商一致訂立本合同。

第一條 定義

本合同所稱擔保是指甲方為丙方向乙方提供履約保證，保證丙方按照主合同的約定完成工程的竣工驗收。

第二條 保證范圍及方式

甲方為丙方提供保證的范圍是主合同項下的工程總價的____%，數額最高不超過____元（大寫），幣種為_______。

甲方在發生以下擔保情形時承擔擔保責任：丙方未按照主合同的約定完成工程的竣工驗收。

甲方在上述保證范圍內承擔連帶保證責任

第三條 承擔保證責任形式

保證責任可選用以下方式（以選擇項為準，在選項前的括號內填“y”表示選擇項，填“n”表示非選擇項）：

（n）1．由甲方提供資金及技術援助，使其能繼續履行主合同義務。

（n）2．由甲方直接接管該工程或另覓經乙方同意的有資質的其他承包商，以便繼續履行合同。

（y）3．甲方對乙方的損失進行賠償，但賠償金額不超過本合同第二條所示保證范圍約定的金額，即不超過壹佰萬元。

第四條 保證期間

自本合同生效之日起至主合同約定的丙方承建工程竣工驗收合格之日后___日，即至_____年_____月____日止。

第五條各方的權利義務

1． 乙方必須全面履行主合同義務，若乙方發生違反主合同義務的情形，致使丙方不能全面履行主合同，則甲方不再承擔本合同項下的保證責任。

2． 乙方必須全面履行主合同，乙丙雙方應及時向甲方通報主合同的履行情況，并積極配合甲方進行定期或隨時檢查和監督。

3． 乙方同意丙方協議變更主合同的，需征得甲方同意，否則甲方不再承擔保證責任。

4． 乙方與丙方協議變更主合同的，需征得甲方同意，否則甲方不再承擔保證責任。

5． 乙方在向甲方提出索賠前應當書面通知丙方，說明其違約情況并要求其予以糾正。

6． 依照法律規定或合同的約定或乙方與丙方的另行約定免除丙方部分或全部義務的，甲方亦免除相應的保證責任。

7． 因政府的政策或命令，導致丙方不能履行主合同義務，甲方不再承擔保證責任。

8． 甲方在承擔擔保責任后，享有追償權。

第六條 承擔擔保責任的程序

1． 乙方向甲方提出索賠請求，必須提交索賠通知書，同時提供項目總監理工程師及其監理單位出具的丙主違約確認書。如果乙方索賠的理由是因建筑工程質量問題，乙方還需同時提供建筑工程質量檢測部門出具的檢測報告。

2． 甲方在收到乙方的索賠請求后_____個工作日內，按照本合同的約定承擔保證責任。

第七條 合同的生效、變更和解除

1． 本合同由甲、乙、丙三方法定代表人或其授權人簽字或加蓋公章后生效。

2． 本合同生效后，任何有關本合同的補充、修改、變更、解除等均需由甲、乙、丙三方協商一致并訂立書面協議。

第八條 爭議的解決

本合同發生爭議或糾紛時，甲、乙、丙三方當事人可以通過協商解決，協商不成的，通過訴訟程序解決，訴訟管轄地法院為 ____________ 法院（也可以選擇通過仲裁程序解決）。

第九條 甲、乙、丙三方約定的其他條款：

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

第十條 附則

本合同正本一式叁份，甲乙丙三方各執壹份。

甲方：__________________ 乙方：__________________

法定代表人：____________ 法定代表人:_____________

（或授權人） （或授權人）

_______年 _____月 ____日 ______ 年 _____月___ 日

丙方：__________________

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項目基本工序及網絡圖的繪制

以某鋼鐵廠熱軋機項目為例，買方要求合同在270天內完成，需分析其完成概率。

參數值的確定

采用專家估計的方式來確定表1中所涉及到的工期時間參數值。對每個工序，專家估計工序完工的最樂觀時間，最悲觀時間，最可能時間。專家a，專家b，專家c分別估計一個時間，最后取三位專家估計時間的平均值作為參數值。根據估計的時間數據，可以確定參數值如表1所示。

時間以天為單位。因篇幅所限，本文不對專家估計過程及基本數據進行贅述，直接將結果列出見表1。

根據三時估計法，進行數據處理，計算平均工序時間及方差見表3。采用公式如下：

平均工序時間：，

方差：，

為最樂觀的時間，為最悲觀的時間，為最可能的時間。

網路圖見圖1。

關鍵路徑的分析

在關鍵路徑上的工序，其完工事項最早日期與最遲日期相同，由此，構成了一種找出關鍵路線的簡便方法，即事項日期唯一法：

設已將結點統一編號為1，2，…，k，…，n，有關事項的日期有兩種：

（1）事項最早日期，記作te （k）。

（2）事項最遲日期，記作tl （k）。

不失一般性，可將工程開工日期定為第零日，則可合理規定 te （1） = 0，顯然，有tl （n） = Tef 成立 。

同時，注意到關鍵路線的特點，易知 ：=， =

設有結點k，則關于事項k的最早與最遲日期計算式為：

以表3得出的平均工序時間為基礎，計算工序的時間參數。經計算可得：

te（1）=tl（1）=0；te（2）=tl（2）=4.06；te（8）=tl（8）=96.34；te（9）=tl（9）=228.12；

te（10）=te（6）+t（6，10）=16.70+97.33=114.03；te（14）=tl（14）=269.73；

te（15=）tl（15）=299.51；te（16）=tl（16）=306.35；

確定關鍵路徑為：1-2-8-9-14-15-16，計算關鍵路線長度，路長：L1=T6+T12+T15+T16+T4+T5

=4.06+92.28+131.78+41.61+29.78+6.84=306.35

合同履約概率的計算

計算期望工期與工期方差

期望工期：該值等于關鍵工序的平均工序時間之和。工期方差：該值等于關鍵工序時間方差之和。

關鍵路徑為路線1，其工序的平均工序時間和為306.35，即其期望工期T=306.35

根據表3，工期方差=125.46。

項目在天內完工的概率：

由標準正態分布數值表可查得：

：期望工期，該值等于關鍵工序的平均工序時間之和。

：工期方差，該值等于關鍵工序時間方差之和。

該項目合同的交貨期為270天，=306.35，=125.46，=11.20則有：

查標準正態分布數值表可得合同履約的概率為0.058%，履約的概率非常小，在不采取進一步措施改進的情況下，承接該合同基本屬于不能完成。

從前面的計算分析，很容易得出影響概率最突出的問題在于：P工序的時間，以及Q工序的方差（即Q工序時間的不確定性）。縮短P工序時間及Q工序方差之后，按照本文再重新計算即可得出采取改進措施之后的合同履約概率。

篇（6）

（一）合約方資質

第一、承包商未具有相應建筑施工資質。對于不同的施工項目，承包商應當具有項目需要的施工資質，若承包商未有相應資質、相應施工資質已取消、超越資質允許的范圍、借用有資質的建筑施工企業名義施工的，承包商不能保證施工質量，且一旦事故發生，則人民銀行將承擔連帶責任。第二、承包商履約能力不足。承包商不具備合同履約能力，可能存在項目難以如期執行，工期停滯、終止的風險。第三、項目負責人資質不足。對于施工項目，不僅要求企業要具備相應的施工資質，項目負責人也需具備一定的資格、經驗等資質。在合同中未對項目負責人的資質作出要求可能導致承包商在施工時隨意更換項目負責人，引起施工質量不符要求、施工工期遲滯等風險。第四、施工設計單位資質不足。施工設計可由發包人、承包商或第三承擔，若施工設計單位未具有相應資質，或設計工作承擔方無相應資質，不僅埋下施工隱患，導致施工難以推進，造成工期遲滯，可能存在已完成工程量，工程終止的風險。第五、監理方資質不足。《工程監理企業資質管理規定》、《工程建設監理規定》等法律法規中對必須采用監理的項目、監理選擇的方式及監理資質做出了規定，若不按照要求操作，將引發違法風險。

（二）施工風險

第一、未簽訂合同就施工，可能引發施工中部分工作責任權限的界定不明確、施工管理缺乏合同約束，管理依據，影響后續合同價款的確認，引發人民銀行財務損失和法律訴訟的風險。第二、質量管理制度不規范影響工程質量的風險。對供貨商、監理單位的工程質量責任追究機制的執行如果不到位，在發生工程質量問題時，難以落實責任。第三、安全管理制度不規范的風險。監理、施工等執行單位操作不規范問題，可能導致安全隱患無法及時發現和排除、管理效率低等問題。第四、項目預控體系不完善的風險。若項目預控體系提供的相關信息不準確，或項目安全隱患的控制手段不完善，無法落實預控資源的有效利用，可能導致施工安全質量隱患的風險。第五、應急聯動機制不完善的風險。未建立多方聯動應急預案，未結合各作業現場具體狀況及要求編制應急計劃、應急組織及應急設施等，也未實施應急演習，則危機或設備故障一旦發生，可能導致緊急情況未能得到及時有效的解決與處理。第六、施工設備材料的品牌選定。《建筑法》規定發包人不得指定建筑材料的生產廠、供應商，若指定設備材料品牌將引發違法風險。第七、施工現場的工人有無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。根據法律規定，若施工工人出現人身傷害，人民銀行將承擔連帶責任，若施工現場的工人無合法的建筑勞動用工和社會保險關系，將引發責任承擔風險。第八、施工未按施工計劃進行。承包商未按照經人民銀行審定的施工方案及計劃時間推進施工，將引發項目遲滯、工期拖延的風險。第九、未能及時解決違約或合同糾紛的風險。若合同履行過程中未能實施有效監控，發生對方違約或履行不能或其他合同糾紛等異常情況時未能及時發現和處理，導致人民銀行發生財務損失和法律訴訟的風險。

（三）合同支付

第一、付款條件不充分。承包商未完成合同約定的工作內容、承包商工程量造假、承包商未按照合同約定提供款項相關支持材料等未滿足付款條件的情況下，人民銀行進行支付則造成經濟損失。第二、付款時限超過合同約定。承包商完成合同約定的付款條件，不能及時付款，引發付款超過合同約定期限，存在合同違約風險。

（四）合同變更

第一、變更內容違法違規。變更不得擅自增加零星項目規避招標，引發擴標風險及審計風險。第二、未及時辦理合同變更程序影響項目進度風險。若未及時辦理合同變更或合同變更事項審核周期長、審核流程復雜，導致施工過程中各事項不能得到及時審核與執行，影響工程進度。第三、合同變更對后續工作及責任約定不明。若在變更時對增加的工作未明確后續工作及相關責任，容易引發合同糾紛并造成項目遲滯，追責不明。第四、變更審核流程不規范。合同變更未進行相應內部和外部審批則將引起審批疏漏，引發風險。第五、合同解除的風險。合同變更作為原合同的補充內容，不能影響原合同的存在，導致原合同的消滅和新合同關系的產生。

二、施工類項目履約階段法律風險的防范

（一）提高人民銀行員工法律風險意識,增強培訓力度

防控法律風險，關鍵在于轉變觀念、提高法律風險意識和重視程度。要做好法律案例共享機制，通過組織相關培訓、組織案例討論、經驗交流等活動，使行內合同經辦人員充分認識施工類項目履約階段的風險及其不良后果，提升防控意識，增強防控能力。

（二）實行合同管理過程的動態監控

對合同管理的全過程實行動態監控是防控合同管理法律風險的關鍵環節和重要步驟，在施工合同履約階段，應當及時、全面、實際地履行合同，及時對對方的履行瑕疵、違約等事項作出反應，并及時收集證據，提出相應的權利主張等，通過動態監督，使人民銀行的合同管理更加規范化。

（三）完善法律風險防范機制

無規矩不成方圓，只有進一步完善人民銀行法律風險的防范機制，從制度及流程搭建好框架，才能保證法律風險防范工作有序有效開展。需從以下幾個方面完善：第一、法務工作常規化，增加法務人員配置。目前人民銀行形成了總行條法司、分行和省會支行法律事務處、地市中支專／兼職法律事務工作人員的法律事務工作結構，地市中支法律事務工作人員配置少，把控力度薄弱，建議強化法律事務工作結構，在地市中支增加法律事務部門，配置法律專業技能人才，促進基層人民銀行法務工作常規化開展。第二、建立施工項目合同范本。合同范本是經過長期積累總結的精華，對于不同類型的項目，具有不同的適用范本，在范本中應提供多種條款以便根據不同項目需要進行選擇，建議在選擇正確合適的范本基礎上，結合項目的實際情況，設置可操性較高的相應的合同條款。第三、建立人民銀行合同管理系統。建立線上的合同管理系統，從招標文件編制、合同編制、合同簽訂、合同變更、合同支付、合同結算等合同執行全過程全部系統化，實現線上的審批、留檔，規范合同管理流程。

篇（7）

在建筑施工中，建筑商需要和施工人員簽訂施工的合同，如果法律意識淡薄、草率的簽訂合同，就會導致合同履行過程中因為種種原因而發生合同履約的爭議，所以必須要嚴格規范合同，這樣不僅維護了施工者和建筑商的利益，也為二人之間減少了很多不必要的麻煩。

1 施工現場的監管和制定和合同的必要

在建筑施工中，會存在很多因為施工而帶來的問題和麻煩，促使工程不能順利的進行。所以作為建筑商就要嚴格監管施工現場，監管施工中的各個階段、環節和部分，做到保質量、保進度、保安全、保成本。可能會因為某個人的疏忽或是某個環節的錯誤而影響整個施工，所以要對施工人員嚴格要求，他們必須熟悉建筑的規范、技術要求，能認真履行工作的職責，責任心強，并能嚴格執行，監管人員要時刻地督促工程的缺陷的修補到位，按規定進行整改，要嚴格計量計價，從而有效控制好成本，工作能有序進行，必須做到監管有力，服務到外。有效地制定詳細的施工計劃要求和注意事項，并與施工人員簽訂勞務合同，在合同中必須明確甲乙雙方應承擔的義務和違約的責任，這能保護雙方在合作中的利益，一旦發生什么不必要的事故或是情況，我們還可以依據合同，從而方便的解決我們之間的矛盾，不會引起不必要的麻煩。所以在施工現場中，合同的制定是非常必要的。

2 規范合同的簽訂行為

勞務雙方在簽訂合同時，首先必須都得在自愿的情況下簽訂，文本由雇傭者來寫，選擇合適的文本，根據雙方協商的內容，認真考慮要寫入合同中的條款，有很多合同中會只規定了雙方交易的內同條款，而忽略了雙方應盡的義務和責任，合同中的內容要具體可行并且詳細，并且要有技術協議和任務書附在合同的背面，在這個不斷創新發展的時代，新技術、新產品、新工藝的開發不斷的變更創新中，這就需要雙方共同來承擔了，在合同中必須明確寫出此條款，否則無法追究責任。還有技術產權的問題，雙方訂立合同時要明確標出成果中知識產權的所屬者，維護自身的利益。要嚴格執行標準的合同的格式和表述形式，避免因條款的不完善、不清楚、有漏洞、有缺陷、違約責任不明確等情況而產生的合同糾紛，減少合同中的錯誤與矛盾，從而保護好合同雙方當事人的合法權益。對于那種建筑施工合同來說，要建立合同的公證機制，運用法律、行政、司法手段，形成監管合力，加強了在合同的監管。要規范合同的備案條件，減少需要備案資料的要求，進一步保證了合同的合法性和真實性。并且要明確指出合同的審查范圍和合同一旦違約的解決方式，如合同價款變更、支付、結算的方式和時限、拖欠工人的工資、工程變更、工期延誤等，為了能夠很好的解決雙方在履約過程中發生糾紛或爭議。

3 促進合同履約行為的規范

合同訂立結束后，為了保證雙方都能很好的履行合同，監理企業應該有合同相關的管理人員，工程所在地的規劃建設辦應該加強對合同履行行為的監管。針對一些容易引發合同爭議的問題，例如工程變更、合同價款的調整、支付等問題，這些問題做到如實記錄并履行書面的確認手續，和網上報送制度，要嚴格以備案的合同來作為根據。因為建筑施工的企業比較多，所以對那些不履約的企業，要建立“重點監管企業名單”，把不履行合同約定、拖欠工人工資等行為的公司企業，將工程轉包時沒有做好交接的手續，違法分包，施工企業未按合同約定完成工程建設，發生合同爭議與糾紛時，不配合政府部門的協調解決，損害工人和購房人的合法利益等行為的企業，都要列到“重點監管企業名單”中去，做好合同的履行工作，和對施工現場的監管功能。

一般在房地產開發項目中，在合同履行管理中出現的問題比較多。因為房地產的開發不僅涉及到開發商和施工人員之間的切身利益，還關系到社會公眾的利益。所以在這方面的合同必須做好更嚴謹的檢查，著重建立房地產開發企業的“重點監管企業名單”。要求合同中明確的標出，工程進度款的支付方式、數額多少及時間，施工中發生變更時，要工程價款的調整方法、索賠方、時間限制要求及支付方式，都要在合同條款中說明，還有工程清單的錯算、漏算也應該按相應的方法來解決，還有人工、材料、設備價格變化等發生的風險的承擔范圍及幅度，都應該有調整的辦法，或是工程延期了提前了的獎懲辦法，還有相關的擔保事項，都要在合同中羅列清楚。并且每月都要對房地產開發項目施工合同做出檢查制度，檢查合同中是否有轉包、違法分包、肢解分包等的情況，是否訂立了背離了合同內容的其它協議，施工合同變更、項目負責人的變更和接除書面協議備案情況，工期進度的整體控制情況，監管人員的職責是否履行和職務是否變更，還有就是網上合同履行的報送情況等方面的檢查，這些檢查都是必要的，都是為了更好的維護雇傭雙方的合法權益，也為大家的財產安全做了很好的保障，維護了各自的權益。

4 加強合同履行和施工現場的監管的意義

合同是在平等、自愿基礎上所確立的一種權利與義務的關系，這種關系的確立是在遵守法律、行政法規、社會公德、不擾亂社會秩序的基礎上確立的，這樣雙方當事人就收到了法律的保護，產生了法律的約束力。而建設工程施工合同簽約、履約的前提也是建立在依法簽約、履約上的，在此前提下，完善的約定、嚴格的履約管理又是實現合同的基礎。建筑工程的施工合同既是管理的具有法律性的文件，也是項目全面管理的主要依據，更是工程在造價管理工作的重要環節。所以完善施工合同的管理，對于規范建筑市場行業，是至關重要的，對施工合同的審查備案、履約管理，也是必不可少的，只有這樣才能對施工現場的監管工作做以更好的管理，促進建筑業健康有序的發展。

結論：

通過對施工合同的審查備案和監管，這可以保證施工現場的安全，也是對施工人員的一種生命和財產的保證。為了減少施工中不必要的糾紛和爭議，必須做好合同的制定和審查，并嚴格的履行。如果相關的管理機制做好約束和懲罰的機制的話，那么也不會再出現不履行合同違約的情況的發生了。有效地預防和控制建設施工合同履約的風險，是對合同當事人合法權益的有效維護，保障工程建設的順利完成，是能夠逐步達到規范市場經濟秩序的目的。

篇（8）

作者簡介：劉浩，男，中信建投證券股份有限公司，從事民商法學研究。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）02-0099-06

《旅游法》的頒布實施彌補了我國現行法律對旅游糾紛規定的不足，對于維護旅游者的合法權益、規范旅游市場具有重要意義。《旅游法》課以旅游經營者多項義務，并主要通過違約責任的形式來促使其合法經營和信守承諾。然而旅游經營者的何種行為構成違約，不同的違約行為又該如何救濟，救濟的范圍又該如何確定等問題亟待澄清。

一、旅游經營者違約行為的界定

旅游經營者如未按照法律或旅游合同約定履行義務，或不適當履行義務致使其實際提供的旅游服務偏離約定的品質或不具備通常的價值，則其應向旅游者承擔違約責任。

約定之品質不以旅游合同為限，旅游經營者刊登的廣告、宣傳材料、行程表、說明書等亦是“約定品質”的依據。需要說明的是，地域性的旅游給付品質差異不構成不適當履行。例如同為七星級酒店，北京的酒店與迪拜的阿拉伯塔酒店（Burj Al-Arab）設施品質不能等量齊觀。地域性的旅游給付品質差異不可避免，基于現狀，不可能要求旅游經營者提供相同的旅游給付品質。“通常之價值云者，系指依該契約在一般情形下，通常所應具備之價值而言，亦即相較于旅游者所支付之旅游費用，通常情形應即具有之交換價值與使用價值。”[1]（P105）該價值是否與旅游者所支付的旅游費用相當，應當與市場上一般情形加以比較、衡量。

從違約時間來看，旅游經營者違約行為可能發生于旅游行程開始之前，如期前拒絕履行；也可能發生于旅游行程進行之中，如旅途中導游未進行必要的解說；亦可能發生于旅游行程結束之后，如旅游經營者違法倒賣其在提供旅游服務過程中知悉的旅游者個人信息。

從違反的義務類型來看，旅游經營者可能因違反主給付義務而違約，如旅游經營者未依約提供各項旅游服務；其也可能因違反從給付義務而違約，如旅游合同中約定由旅游經營者代為辦理出境旅游所需的簽證等相關手續，因其過錯未能在規定時間內辦妥，給旅游者造成了損失；其還可能因違反附隨義務而違約，如在旅游行程中旅游經營者未對其所代管的旅游者的物品盡到妥善保管的義務，致使物品毀損或滅失。

從違約原因來看，旅游經營者可能因自身原因違約，如擅自改變旅游行程；其也可能因履行輔助人的原因導致違約，如實際提供住宿服務的賓館未提供合同約定等級的客房。在旅游合同中，履行輔助人并非合同當事人，其功能只是代旅游經營者實際履行旅游合同約定的義務，承擔違約責任的主體應為旅游經營者。《旅游法》第71條第1款對此也予以明確規定。同時，為了便于查明案件事實，減輕訴累，根據《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條之規定，人民法院可以將履行輔助人追加為第三人。旅游經營者還可能因旅游者的原因導致違約，當然此情形構成免責事由。

從違約形態來看，旅游經營者的違約行為可以分為“不履行”和“不適當履行”兩大類。其中“不履行”包括拒絕履行、預期違約和遲延履行；“不適當履行”則包括瑕疵履行和部分履行。

從實踐來看，雖然旅游經營者違約行為的情形眾多，但是，多數表現為不適當履行，故僅對不適當履行予以說明。旅游合同的特殊之處就在于旅游經營者需提供兩項以上的獨立給付義務（如食、住、行、游、購、娛），且上述給付義務居于同等重要地位，均屬主給付義務。相應地，不適當履行在這六個方面均有體現。

二、旅游經營者違約行為之法律效果

在旅游經營者不履行旅游合同義務或者履行合同義務不符合約定時，旅游者可以請求旅游經營者承擔何種違約責任，《旅游法》第70條做出了相關規定，試解讀如下。

（一）繼續履行

旅游經營者有拒絕履行、預期違約、遲延履行和部分履行等違約行為時，旅游者可請求旅游經營者繼續履行合同。旅游合同屬于繼續性合同，合同內容并非一次給付可以完結，而是繼續地實現，如西歐十日游，旅游經營者須在這十日中持續為給付。時間因素在旅游合同的履行上居于重要的地位，旅游經營者須繼續提供旅游服務方能實現債的本質。

繼續履行請求權的行使通常以旅游行程尚未結束，旅游經營者有可能繼續履行為前提。如果旅游行程業已結束，對于旅游經營者擅自減少或取消旅游景點的行為，則不宜采取繼續履行的救濟方式。原因在于，旅游者之所以選擇包價旅游，很大程度上是因為包價旅游給予了旅游者單獨旅游無法比擬的價格優勢，價格優勢來源于規模化經營，規模化經營就使得包價旅游不可避免地具有團體性。如果不考慮包價旅游的團體性，要求旅游經營者在旅游行程后采取“補游”的繼續履行方式，雖然履行尚屬可能，但是旅游經營者將要承擔較高的成本，對其未免過苛。旅游者選擇其他救濟方式是更好的選擇。

（二）采取補救措施

對于旅游經營者的瑕疵履行，旅游者可以請求旅游經營者采取補救措施。違約行為出現后，事后的救濟雖然可能會給旅游者以慰藉，但其更希望旅游經營者能夠及時采取補救措施，繼續美好的旅途。旅游者要求旅游經營者采取補救措施的，應當在發現瑕疵履行的合理期限內提出。假若旅游者不通知旅游經營者旅游服務瑕疵的存在，旅游經營者可能就無從知曉，既然無從知曉采取補救措施可能就無從談起。瑕疵通知義務屬于強度較弱的不真正義務，相對人一般不得請求履行，其違反亦不發生損害賠償責任，僅使負擔此義務者承擔不利益的后果。旅游者若因可歸責于自己的原因，未及時履行瑕疵通知義務，則就遲延通知所造成的擴大損失不能要求旅游經營者賠償。

就旅游合同而言，采取補救措施的手段主要包括改善和減少價款。

1. 改善

所謂改善，是指旅游經營者須使瑕疵旅游服務恢復至合同約定的品質或具備通常的價值。例如，旅游者請求更換至符合約定等級的賓館、請求排除賓館工程噪音、更換不清潔的用具等。

旅游者應否為旅游經營者指定改善瑕疵的合理期限？林誠二教授認為，旅游大多為時短暫、行程緊湊，所以改善難免緩不濟急，多只能針對將要提供或正在進行之服務為之，而且有甚多情形必須即時改善始能達到目的，因此旅游者應得請求即時改善，不必定相當期限，亦不必具備一定之方式。1筆者不贊同林教授之見解，認為規定瑕疵改善期限為宜，理由有二：一是規定瑕疵改善期限，方有明確的判斷時點，于此時點屆至，旅游經營者有無進行改善，改善效果如何一目了然，避免推諉扯皮，便于旅游者在改善效果不佳時行使其他救濟手段。二是，誠如林教授所言，旅游多為時短暫、行程緊湊，但旅游者可相應地指定較短的瑕疵改善期限。如旅游者在前一天晚上要求旅游經營者在第二天行程開始之前更換符合約定標準的交通工具等。一般來說，上述期限足夠旅游經營者進行改善瑕疵。如果旅游經營者拒絕改善瑕疵，則無須指定改善瑕疵的合理期限。

如果改善瑕疵所需費用過高，則旅游經營者有權拒絕進行改善。至于改善所需費用是否過巨，自應就其費用對于全部旅游之價值，以及比較改善所需費用與所生利益定之，其過巨之事實，應由旅游經營者負舉證責任。[2]

2. 減少價款

部分瑕疵履行，無法做到事后改善，或者說事后改善無濟于事。例如，乘坐有空調故障的巴士，旅游者已經忍受的悶熱與不適無法通過修好空調進行彌補，則旅游者可行使減少價款請求權。同樣，假若旅游經營者能夠進行改善而不為改善，或者客觀上將來已無改善的可能，則旅游者亦可請求減少價款。

所謂旅游經營者不為改善，不僅指旅游經營者怠于改善或拒絕改善，解釋上尚包括旅游者自行改善瑕疵之情形；所謂不能改善，自指該項瑕疵客觀上、技術上確實不能改善而言，如錯過觀賞表演會或座位非常不佳而因客滿無法變更時；至于旅游經營者因改善所需費用過巨而拒絕改善者，亦應比照不能改善，旅游者得請求減少費用。[2]

從理念上講，減價的功能在于按質論價，以維持合同的均衡。[3]（P617）旅游服務品質決定旅游服務價值，旅游服務價值決定旅游服務價格，低品質只能獲取低價格。在出現旅游瑕疵的前提下，減價權的規范目的在于維持在旅游合同中所建立的旅游服務與旅游費用之間的等價關系。[4]鑒于旅游者通常在旅游行程開始前即全額預付旅游費用，減價權的行使在實踐中一般表現為旅游者對于超出部分旅游費用的返還請求權。并且，請求減少價款時應考慮整體旅游給付所減少的價值，原則上減價的基準值應當是旅游者支付的全部旅游費用。如果某項旅游服務瑕疵與他項旅游給付相對獨立，則減少價款的數額僅需考慮該部分所減少的價值，以發生瑕疵給付部分的旅游服務費用作為減價的基準。

減價的具體方法應該是根據具有旅游服務瑕疵時的實際價值與無瑕疵時應有的價值的比例，計算應減少的數額。在瑕疵旅游服務實際價值的估算上，一方面應該從客觀的判斷標準出發，旅游者的主觀期待除非在合同中明確約定，否則在減價過程中不應予以考慮。[4]此外，還應當考慮瑕疵發生的時間、瑕疵出現的頻率等時間要素。[4]

（三）損害賠償

在旅游經營者拒絕履行、預期違約、遲延履行、瑕疵履行和部分履行的場合，旅游者均可主張損害賠償。旅游合同中如有違約金條款，旅游者可要求旅游經營者支付違約金；如旅游合同中未約定違約金，則旅游經營者應賠償因其違約行為而給旅游者造成的實際損失。

1. 無益費用賠償

關于無益費用之支出，例如參加以登山、潛水活動為目的之旅游，旅游者為此項目的所購買之登山、潛水用具裝備，因旅程變化而無使用之余地時，可否請求損害賠償，不無問題。[2]有觀點認為，“惟此等用具裝備本身，于此次旅游未能加以使用，以后可能成為無機會再加使用之廢物，此顯然已侵害了旅游者之經濟上的利益，屬于一種附隨損害，自應允許旅游者就此項損害請求旅游經營者賠償較妥”2。

筆者認為無益費用不應予以賠償，理由如下：第一，根據差額說的觀點，損害是指受害人的財產狀況在損害事故發生前后所產生的差額。而上述無益費用難以認定為損害，因為這些登山、潛水設備仍然屬于旅游者的財產，其總財產并未發生變化，只是不能如期使用而已。第二，上述無益費用支出并不限于旅游合同，在其他合同關系中亦可能發生，但相關立法和司法實踐均未承認此種損害賠償。第三，此類支出是否必然會成為無益費用，尚難蓋棺定論。上述設備可能成為無機會再用的廢物，但旅游者也可能再參加此類旅游而加以使用。如果因無法使用的可能性而可主張賠償，那是否也可以說使用可能性尚存而否定賠償？

2. 時間浪費賠償

時間的經過在民法上會發生一定的法律效果，如時效制度。時間的經過對于旅游合同亦具有重要的意義，因為旅游屬于絕對定期行為。如果旅游服務瑕疵導致旅游假期無益，如因旅游經營者變更交通工具，應以飛機航行者因改搭汽車，致在旅途上虛耗時間。[5]此種隨時間經過而難以彌補的損害，旅游者可否請求賠償呢？

對此，德國民法和我國臺灣地區“民法”均予以肯定，賦予旅游者時間浪費賠償請求權。《德國民法典》第651f條第2款規定：“（2）旅游無法進行或者明顯受損害時，旅游者也可以因無益地使用休假時間而要求適當的金錢賠償。”臺灣地區“民法”第514-8條規定：“因可歸責于旅游經營者之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅游者就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游經營者所收旅游費用總額每日平均之數額。”

雖然德國民法和臺灣地區“民法”均規定了對于時間浪費的損害賠償，但對于這種損害賠償的性質認識卻并不相同。德國民法根據“非財產上損害商業化理論”，認為時間浪費的損害賠償屬于財產上損害賠償。所謂非財產上損害之商業化，系指凡于交易上得以交付金錢方式“購得”之利益（例如享受娛樂、舒適、方便），依據交易觀念，此種利益即具有財產價值，從而對其侵害而造成之損害，應屬財產上損害，被害人得請求金錢賠償，以恢復原狀。[6]（P120）德國學說認為休假時間是以收入損失為代價換取的，度假本身即具有財產價值，因此，旅游經營者的瑕疵履行，致使旅游者浪費時間，應當承擔財產上損害賠償責任。臺灣地區的通說則認為時間浪費的損害屬于非財產上損害。如王澤鑒教授即認為，“時間之利用，系基于個人意思自主決定，而意思自主又屬于人格之范疇，與個人人格難以分離，故時間浪費所造成的痛苦、悲傷、沮喪或感嘆，為主觀之感受”[6]（P118）。又時間能否換取金錢，“涉及因素甚多，殊難加以衡量，應屬非財產損害”[6]（P118）。休假時間的浪費雖然可能會導致旅游者的不悅、沮喪或感嘆，甚至可能引起精神痛苦，但其本質上仍屬于財產損害，其給旅游者造成的損失亦是財產損失。此項損害賠償的標準可依據旅游者的收入等指標確定，賠償數額一般應以旅游者支付的旅游費用為上限。

3. 精神損害賠償

旅游是一項綜合性的活動，旅游者在旅游過程中的需求亦是多方面的。概括地說，旅游者的消費需求既包括物質消費需求，又包括精神消費需求。如果旅游經營者的違約行為造成了旅游者的精神損害，旅游者能否主張精神損害賠償？對此，學術界觀點不一，司法實踐判決各異。《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第21條規定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持。”據此，在我國法上旅游合同損害賠償中不適用精神損害賠償。精神損害不得通過違約責任救濟是一項基本規則，學者亦已從法律體系、交易基本原則、可預見性、交易風險以及等價有償等角度充分論證了該規則的正當性。篇幅所限，無法一一辯駁。筆者只是強調，雖然目前我國法律層面尚無違約之訴中支持精神損害賠償訴求的先例，主流學說亦持否定態度，但是以實現精神消費需求為目的的旅游合同適用精神損害賠償具有相當的合理性。

4. 懲罰性賠償

《旅游法》在旅游合同中確立了懲罰性賠償制度。《旅游法》第70條第1款規定：“旅行社具備履行條件，經旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。”在旅游經營者具備履行條件，經旅游者要求仍拒絕履行合同的情形一般被稱為“甩團”。甩團往往是由于旅游者拒絕旅游經營者提出的購物或者參加另行付費項目等不合理要求，導游、領隊未能從中獲得回扣等不正當利益而引起的。甩團行為性質惡劣，因此，旅游合同規定懲罰性賠償制度實屬必要。懲罰性賠償作為一種附加的民事責任形式，不影響旅游者依照《旅游法》第70條第1款之規定，要求旅行社承擔人身損害、財產損失的賠償責任。此外，如果旅行社提供服務時有欺詐行為，旅游者有權依據《消費者權益保護法》第49條和《合同法》第113條第2款請求旅行社雙倍賠償其遭受的損失。[7]（P658）

（四）解除合同

解除合同本身并不是一種違約責任的形式，其不屬于《民法通則》第134條規定的承擔民事責任的方式，亦不構成《旅游法》第70條提及的“采取補救措施”的其中一種，但其屬于一種有效的違約補救方式，故在此一并予以討論。

旅游者可以依據《旅游法》第65條1賦予的任意解除權在旅游行程結束前解除合同，亦可以在旅游經營者構成根本違約的場合請求解除合同。在旅游者已經擁有任意解除權的情況下討論旅游經營者構成根本違約場合的合同解除權是否還有意義？筆者認為兩種解除權的行使就法律效果而言存在以下差別：（1）必要費用的扣除內容不同。旅游者如行使任意解除權，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。必要費用一般包括兩個部分，一是組團社已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用；二是旅游行程中已實際發生的費用。在因旅游經營者違約解除合同的場合，必要費用的扣除僅包括旅游行程中已實際發生的費用。（2）返程費用承擔主體不同。旅游合同解除后，旅游者如行使送回原地請求權，在行使任意解除權的場合返程費用由旅游者承擔；在因旅游經營者違約解除合同的場合，返程費用則由旅游經營者承擔。（3）損害賠償的范圍不同。在行使任意解除權的場合，一般不涉及損害賠償；而在因旅游經營者違約解除合同的場合，旅游者還可以請求損害賠償。兩種不同的法定解除權給予了旅游者更多的救濟選擇，其可以根據自身利益訴求擇一行使。

假若旅游經營者的違約行為，致使預定旅游行程不能進行，應具備的旅游品質不能實現，致使預期旅游的目的難以實現，即構成根本違約，則唯有賦予旅游者解除合同的權利。“所謂有難于達預期目的之情形，解釋上必須系重要之瑕疵，且因該瑕疵未經改善或不能改善，致無法達成簽訂旅游契約之預期目的。”2具體處理時應該結合旅游的目的、個別瑕疵發生持續時間以及頻率來判斷。[8]

在旅游服務某一部分具有瑕疵，而未完成的其他部分對于旅游者而言仍有利益，且剩余給付部分根據合同預期目的有獨立經濟意義的場合，旅游者可以僅就瑕疵給付部分，部分解除合同。但是，如果未完成的其他部分給付對于旅游者無利益可言，且各項給付經濟上相互依存，合同目的上互相牽連，基于旅游服務的整體性特點，旅游者應全部解除合同。

旅游者因旅游經營者違約解除合同，合同關系并非因解除而立即終止，旅游者可請求旅游經營者將其送回原出發地，且要求旅游經營者承擔此費用。《旅游法》第68條規定：“旅游行程中解除合同的，旅行社應當協助旅游者返回出發地或者旅游者指定的合理地點。由于旅行社或者履行輔助人的原因導致合同解除的，返程費用由旅行社承擔。”這樣規定一方面是考慮到旅游者解除合同后，身處異國他鄉，難免不知所措。另一方面是因為，旅游者解除合同系因旅游經營者的違約行為所致。送回原地請求權，應依旅游者請求旅游經營者履行而發生，旅游者如愿意自行安排其他行程或打道回府，旅游經營者無干涉的必要。

三、旅游經營者責任之減免

一般來說，旅游合同中旅游經營者的違約免責事由有約定免責、指示免責、旅游者過錯免責、不可抗力免責，分述如下：

（一）約定免責

旅游者可與旅游經營者在旅游合同中約定免除或減輕旅游經營者違約責任的條款。免責條款需滿足以下要求：（1）免責條款不得違反法律的強制性規定。此處所說的強制性規定，是指效力性強制性規定。（2）免責條款不得免除造成旅游者人身傷害的責任。（3）免責條款不得免除因故意或者重大過失造成旅游者財產損失的責任。

（二）指示免責

指示免責是指如果違約行為系因旅游經營者聽從旅游者的指示而發生，則旅游經營者不承擔違約責任。旅游經營者因旅客指示而致旅游違約，可以說是旅客“意思自治”的結果，自己行為，自己責任，要求旅游經營者承擔責任則實屬無理，其只能為自己的行為埋單。當然，旅客指示免責成立的前提是信息充分對稱，如若可歸責于旅游經營者的信息不對稱則旅游經營者不能免責。

（三）旅游者過錯免責

旅游者過錯免責是指旅游經營者不履行或者不適當履行合同是由于旅游者的過錯造成的，在此情況下，旅游者的過錯應成為旅游經營者責任減免的正當理由。《旅游法》第70條第2款規定：“由于旅游者自身原因導致包價旅游合同不能履行或者不能按照約定履行，或者造成旅游者人身損害、財產損失的，旅行社不承擔責任。”如果旅游者的行為不是造成旅游經營者不履行或不適當履行的唯一原因，則旅游經營者可以基于雙方違約的規定主張減輕責任，但不能要求完全免除責任。

（四）不可抗力免責

在我國法上，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況（《民法通則》第153條，《合同法》第117條第2款）。《旅游法》第67條和第75條、《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條對于不可抗力免責予以了規定，但未予明確不可抗力的具體情形。參考國外立法和理論學說，旅游合同的履行中可能涉及的不可抗力的情形一般包括以下三個方面：一是自然災害，如地震、臺風、洪水、火山噴發、泥石流等。二是社會異常事件，如戰爭或武裝沖突、罷工、騷亂等。三是國家或主管部門的行為，如法律的頒布實施、政策的出臺與貫徹落實、司法機關對標的物采取的強制措施、國家征用等。[3]（P328）最后需要說明的是，如果旅游經營者遲延履行后發生不可抗力事件，則其不得主張免除違約責任。

參 考 文 獻

[1] 邱聰智：《新訂債法各論》（中），北京：中國人民大學出版社，2006.

[2] 劉春堂：《論旅游契約》，載《輔仁法學》2000年第19期.

[3] 韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2008.

[4] 申海恩：《旅游合同中尚未實際發生的費用及其計算》，載《法學雜志》2011年第6期.

[5] 孫森焱：《旅游契約之研究》，載《東吳法律學報》1998年第1期.

篇（9）

中圖分類號:F59文獻標識碼:A

在張五常的《交易費用、風險規避與合約安排的選擇》(1969)一文中,將地主與佃農間的合約分為三類,即工資合約、分成合約與定額租約(租佃合約)。一般而言,目前規劃界所采用的旅游規劃委托合約同樣也分為以上三類。

一、合約安排的四要素

1969年張五常擯棄前人的將租佃理論建立于傳統的風俗習慣之上的做法,依照產權、交易成本及風險規避三者的關系,來構筑現代租佃理論,此舉創合約理論和理論之先河。后有人加入激勵相容因素而使合約理論框架更加科學(胡青才,2001)。至此,產權、交易成本、風險規避和激勵相容約束即構成了合約安排的四要素。

二、三種合約基于四要素的效率比較

本文所探討的政府委托旅游規劃合約,是在具有公有產權屬性的自然旅游資源的前提下。這與私有產權下的合約安排大相徑庭,因為公有產權下的合約安排不僅要激勵人行為,還要兼顧政府委托人的機會主義行為。因此,從理論上看政府委托旅游規劃合約應不同于傳統三種合約安排,并具有其特殊性。張五常在其《私有產權與分成租佃》(1968)一文中,曾經得出“只要產權是排他的和可以轉讓的,這些安排就不存在不同的資源配置效率。”但這一結論顯然對于公有產權是絕對不適用的。

(一)從產權安排角度對已有三種合約定義作簡單修正。工資合約的產權安排是由政府委托方出資金,規劃方出技術勞動要素而共同組建成的產權合約共同體,政府作為全體人民的人擁有資金要素的產權,規劃專家擁有智力和勞動要素的產權;租佃合約則是指由規劃方出租金,政府委托方作為全體人民的人,租讓土地和旅游資源,由規劃方單方享有剩余索取權的產權安排;分成合約是指規劃方出技術勞動,但不收取規劃費用,而是擁有一定的剩余索取權。即雙方都享有一定的剩余索取權的產權安排。

通過對三種類型政府委托旅游規劃合約的產權表述,我們大致可以了解其各自的產權安排特點:總的來看,在旅游資源公有產權前提下,政府委托方產權均是不清晰的。從靜態看,三種合約安排中規劃方的產權都較清晰,收益比較明確;但從動態角度看,由于訂立合約的一方委托方政府較規劃方有更大的強權性(政府可能由于既得利益或變更官員而可能隨時調整、變更合約條款使規劃方收益不確定性增加)或產權收益界定困難,規劃方產權清晰程度有所差異。工資合約中,規劃方產權最清晰,提交文本通過評審,即可獲得所有規劃勞務費用;而其他兩種合約動態看,產權并不清晰,其收益可能隨時被政府“剝奪”,因而常造成規劃方過度開發或規劃方利益被“剝奪”現象。

在一個人的資源產權性質沒有首先明確的情況下,我們不可能分析他使用資源的方式,或者說,我們無法對合約其他三個變量進行衡量。鑒于三種合約不同的產權安排,各方所獲收益截然不同,那么政府和規劃專家對不同的產權安排是如何取舍的呢?下面我們就交易成本、風險分擔以及激勵因素這幾個方面進行分析,比較交易雙方對不同合約偏好與選擇,并以經濟績效為尺度,比較三種政府委托旅游規劃合約效率。

(二)三種合約類型的交易成本分析。各種政府委托旅游規劃合約安排的交易成本都涉及締約談判成本、監督成本、協調成本、實施成本、激勵成本,等等。由于政府委托人的復雜性,各種政府委托旅游規劃合約交易成本都大于私有產權下合約安排交易成本。各種類型合約其談判締約成本基本相同,直觀看來,有可能分成合約的談判成本會稍高于其他兩種合約,因為對“成數”確定,雙方不免要討價還價一番;隨著時間跨度延長往往涉及大量的不確定性,需要考慮的因素非常多,比如一些免責條款的議定、委托方的變故等等。租佃合約同樣也是時間跨度較長的合約,這也增加了合約的談判成本。工資合約下的談判締約成本最小,交易雙方只需就規劃方的勞務費以及編制規劃期間的雙方權利義務達成一致即可。

三種合約安排對交易雙方的激勵和監督成本也不同:在工資合約中,規劃費多少與勞動工作量相關,現行規劃工作量常用計件計量,合約中規定規劃方需完成的規劃文本、圖件等產品數量。由于旅游規劃是服務類產品,服務取決于人,服務類產品的質量的可變性由人的工作態度、工作努力決定,而努力是無形的。無形產品質量監督與激勵成本高昂,或者無法監督。而在租佃合約中,規劃方作為“剩余索取者”,往往會對資源進行過度開發,如果規劃方能對資源價值的降低嚴格地給予初始委托人以補償,則資源開發就是有效率的。事與愿違,由于規劃是“自己規劃,自己開發,自己受益”,單方參與旅游規劃管理實施過程,旅游規劃合約實質上起不到限制規劃方過度利用資源屬性的作用。另外,租佃合約中,極易出現規劃方對政府官員的“尋租”行為,規劃方與政府官員的“合謀”,弱化了政府委托人的監督行為,于是無形中增加了委托人對資源的監督成本。對于分成合約而言,在分成合約下,盡管對委托方的激勵成本小于租佃合約,對規劃方的監督成本小于工資合約,但是,規劃方對產出的界定和監督卻十分昂貴。

(三)三種合約類型的風險分析。在工資合約中,規劃專家只要按合約規定提交規劃文本,只要文本通過了第三方――規劃評審機構評審(最終總能通過),規劃專家即可獲得全部規劃費用。就目前來看,規劃方并不承擔任何風險(包括評審不合格風險和日后規劃實施風險);政府官員由于無法獲得剩余索取權,因而對于人提交的規劃文本好壞并不在意,政府官員存在“卸責”行為,他也不承擔風險。最終,所有不經濟的風險都由政府承擔。

而在租佃合約中,規劃方擁有經營的“剩余索取權”,因此他將承擔一定的經營風險;而對于政府委托人,不管規劃實施成功與否,不管資源是否被過度“攫取”,委托方總要得到一筆固定的租金,或者更多尋租收入。因而,政府官員并不承擔風險(收益風險或資源破壞風險)。而旅游資源過度開發的風險還是由政府來承擔的。

在分成合約中,由于交易雙方均享有一定的剩余索取權,因此,從理論上看不論是委托方還是規劃方都將承擔一定的風險。而實際上,政府委托人作為非人格化的產權主體無法享有剩余索取權。作為政府行為代表的政府官員卻是具有個人私利的自然人,那么政府官員在實施規劃時可能會為己私利而采取偏離或與規劃文本方向背道而馳的行為。政府官員對此并不承擔風險(前文已提到),而規劃方往往可能成為“替罪羊”,所以規劃方也承擔一定的風險。但最終資源低效利用的風險還是由政府承擔。

(四)三種合約類型的激勵相容約束分析。在工資合約下,規劃方不享有任何剩余索取權,因而合約安排對規劃方缺乏激勵作用;而且工資合約下的計件工資不能解決產品件數與產品質量、精心操作與否的矛盾。規劃方生產的產品質量可能與規劃專家能力水平相關,但主要還是取決于工作態度、工作努力程度。委托方可能會憑借國家評定的單位資質來選擇方,問題在于這些具備甲級或乙級資質的規劃單位是否會努力工作,他們到底投入多少精力,對此委托方難于監督,或者說對其監督成本高昂。目前多數規劃其規劃勞務費多采取分期支付形式,委托方意在假此約束人行為;但事實上,規劃評審的流于形式以及規劃實施的時間延遲,分期支付規劃費并未對專家產生多少激勵作用。況且,在政府委托旅游規劃合約中,政府委托人原本就缺乏對規劃方監督與約束的動力,因此,規劃方偷懶是在預料之中的。工資合約對于委托方行為沒有激勵作用,并不能規避委托人風險。

而在租佃合約中,由于規劃方擁有剩余索取權,規劃方只能得到支付租金后剩余的收益。因此,除了隨機因素的干擾,規劃方所得的報酬就完全是他們自身努力的函數。由于旅游規劃質量是產生規劃實施效益的重要因素,規劃方不會再像工資合約下那樣“偷懶”,拿無法實施的規劃充數。所以,租佃合約實現了對規劃方的激勵。然而,租佃合約對于委托方行為仍無激勵作用。

在分成合約中,由于交易雙方均享有一定的剩余索取權,合約安排似乎應對雙方都具有一定的激勵作用。因此,可以斷定的是分成合約對方的激勵將弱于租佃合約,而強于工資合約。但從委托方的角度來看,盡管政府委托人擁有剩余索取權,而同時政府作為非人格化產權所有者,并不具享有剩余索取權的能力;但是,政府官員作為公有產權剩余索取權的代表,則往往能利用權力尋求私利。因而,分成合約對政府仍缺乏激勵作用。

三、結論

通過對傳統三種政府委托旅游規劃合約類型的四要素分析,我們發現,傳統三種合約在四個維度上各有所長。但總的來說,由于委托風險的存在,各合約類型應用于政府委托旅游規劃合約安排時效率都“大打折扣”,因為原有合約都僅力圖化解風險,而現在的政府委托旅游規劃合約安排中又融入了委托風險,同時由于產權、交易成本、激勵和風險這四個要素的相互關聯制衡,于是大大加深了規劃合約安排中在類型選擇上的“困境”。因此,現有政府委托旅游規劃合約安排無法真正地選取某一種傳統分類的合約類型,只能就現實情況,“折衷”選取某一類型或者是多種類型合約“融合”。

(作者單位:1.遼寧師范大學歷史文化旅游學院;2.東北財經大學工商管理學院)

主要參考文獻:

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如前所述，我國現行立法和司法解釋均認為，公司越權合同一律無效。筆者認為，這種處理很難與社會主義市場經濟的要求相協調，也不符合世界立法的趨勢。它是計劃經濟的產物，是國家計劃在行業管理、市場管理方面的體現。一概否認公司越權合同的法律效力，至少有如下不足之處：

第一、與市場經濟的觀念相悖。市場經濟要求每一個市場主體有進行市場交易的自主性。公司作為企業法人，是市場活動中最重要的主體之一，在參加民事活動中應能夠充分自由地表示自己的意思，即在不違反法律的禁止性規定的前提下，有權決定是否設立某種 民事權利義務關系，與誰設立民事權利義務關系以及設立何種民事權利義務關系。也就是說，市場經濟以意思自治為最高準則。然而，現行立法及司法實踐全然否認公司超越經營范圍所訂合同的效力，恰恰是人為地制造當事人選擇的障礙，扼殺了公司經營的自主性，使 其難以根據市場需求自主地進行生產、交換和經營決策，難以適應復雜多變的市場條件進行靈活經營，從而有礙于企業闖出適合自身特點、適合市場需要的生存和發展的路子。事實上，一概否認公司超越經營范圍所訂合同的法律效力，其目的只是在于維護經營范圍的 神圣性，以實現政府對經濟生活的計劃管理。

第二、與合同法的基本目標相違背。在市場經濟條件下，合同法作為市場交易的基本規則，應當以鼓勵交易為重要目標。因為只有通過交易才能滿足市場主體對不同使用價值的追求，滿足不同的生產者與消費者對價值的共同追求；只有通過交易才能實現資源的優 化配置，實現資源的最有效利用。公司即使是超越經營范圍訂立合同，也標志著一項交易的達成，而宣告該合同無效，則意味著交易的消滅。因此，從鼓勵交易而不是消滅交易考慮，除違反法律和法規的禁止性規定及違反公共道德的合同應被宣告無效外，不宜簡單地將 一般的超越經營范圍的合同也宣告無效。這既不符合當事人訂約的目的，也不符合合同法鼓勵交易的目標，更為重要的是，它將大大增加交易成本，造成社會財富的巨大浪費。

第三、不利于實現投資者的最大利益。公司明確經營范圍，其主要目的在于維護投資者的利益，使投資者能夠根據經營范圍來預測投資風險、作出投資決策，同時也約束董事和經理拿投資者的錢去冒險。然而，公司越權經營，卻未必都是拿股東的投資去冒風險，相反，它一般都是出于獲取最大利潤的動機，可能會給股東帶來豐厚的回報。而一概否認公司越權合同的法律效力，卻是對公司經營中正常的商業風險的否認，不僅不利于公司的有效經營，而且會使投資者失去許多可能獲得的利益。

第四、不利于保護善意第三人的合法權益。如果法律一概確認公司越權合同無效，從法律上消滅該合同所達成的交易，就可能極大地損害善意第三人的合法利益。因為在交易發生時，善意第三人往往不知道對方公司與他訂立的合同超越了對方的經營范圍，這樣，一 旦該合同被宣告無效，就可能使善意第三人的交易目的落空，使其合法利益受到損害。盡管依無效合同的法律后果，超越經營范圍從事經營活動的當事人將受到懲罰，卻無補于善意第三人因此而遭受的損失，這種有失公正的做法無疑是與民法的基本精神相違背的。

二、西方兩大法系對公司越權交易的態度及其對完善我國立法的啟示

西方國家的公司法也有關于公司目的事業范圍（即經營范圍）的規定。但是，西方兩大法系基于不同時期對公司目的事業范圍與公司能力之關系的不同認識，而對公司越權合同的效力采取不同的態度。

（一）英美法系

在英美法系國家，以英國為代表，曾經嚴格要求公司法人必須在其目的事業范圍內活動，根據1875年英國“阿什伯里鐵路車廂鋼鐵公司訴里奇”一案確立的“越權行為原則”，公司從事章程規定的目的事業范圍外的交易無效，即“凡越權訂立的會同一律無效，訂約的對方不得請求法院強制執行，公司的股東大會也不得追認”[1].然而，隨著社會經濟活動的日益發達，這項原則越來越不適應商業交易的需要，而且也不利于對善意第三人的保護。

本世紀以來，“越權行為原則”受到了理論界和司法界的嚴厲批評。多數人認為，該原則對股東來說是虛幻的保護，對善意第三人則是一個“陷井”，因而堅決主張廢除這一原則。1968年“歐洲共同體第一號指令”對此作了正式修改。凡經公司董事會所決定的交易，對于與該公司進行交易的善意第三人來說，均視為在該公司的行為能力范圍之內的交易，應承認其法律效力。隨后，英國公司法據此對傳統的“越權行為原則”作了修正，美國許多州公司法更是明確宣告廢止這一原則。至此，英美法系國家已經承認了公司在其目的事業范圍 外所訂合同的法律效力。

（二）大陸法系

大陸法系國家對公司越權交易的處理，從來沒有采取類似英美法上“越權行為原則”的做法。法國民法典沒有法人能力的規定。法國1966年公司法第98條則規定：“董事會在以公司名義活動的各種場合被授予廣泛的權力，它要在公司目的限度內行使這些權力，不能 損害股東會議規章所授予的權力。在同第三人的交易中，公司受與公司目標無關的董事會活動的約束，除非它能證明該當事人明知其活動不符合這些目標或者在那種情況下他不應忽視這些目標，僅章程本身的公布并不足以構成這種證據。限制董事會權力的章程條款 對第三人無效”。德國法律也有類似的規定。

在大陸法系國家中，日本的情況比較特殊。日本商法對公司越權交易沒有明文規定，但其民法第43條規定：“法人依法令規定，于章程或捐助行為所定的目的范圍內，享有權利，負有義務”。這一規定是否適用于公司，解釋上存在很大的分歧。但是，“商法學界近時的通說認為，由于公司的活動范圍廣泛，且判斷其活動是否在公司的目的范圍內，又十分困難，因此，為了保證交易安全，民法典第43條應不適用于公司”[2].很顯然，隨著商業交易的日趨復雜，日本法學界也傾向于認為公司在其目的事業范圍外的交易是有效的。

從西方兩大法系主要國家對公司越權交易的態度轉變中可以看出，立法者的立法取向隨著社會經濟的發展及商業交易的發達發生了兩個明顯的變化，這種變化無疑對完善我國的立法有著深刻的啟示。

其一、立法應從過分強調秩序的價值轉向自由與秩序的協調統一。

隨著市場經濟的發達，越來越需要從法律上破除“身份”特權的種種限制，以使市場主體平等自由地參與競爭，形成統一的大市場。而原先對公司經營范圍的種種限制，人為地造成市場主體權利能力的不同，形成身份等級特權，究其目的，充其量是為了維護市場秩 序。然而，現實已經表明，以犧牲平等和自由來維護的所謂“秩序”，只會窒息企業的活力，妨礙經濟的發展。正因為如此，本世紀中葉以來，原先奉行“越權行為原則”的國家紛紛取消這一限制，賦予公司充分的經營自由。我國原來實行高度集中管理的計劃經濟，尤其重視社會經濟生活的“秩序”，以致出現管得過死，企業普遍缺乏活力的狀況。如今確立了建立社會主義市場經濟體制的改革目標，在完善社會主義市場經濟法律體系的過程中，更應當注意協調“自由”與“秩序”這兩種價值，努力實現這二者的統一。

其二、立法應從單純強調對投資者（股東）利益的保護轉向兼顧第三人的合法利益。

在資本主義發展初期，立法特別強調對投資者利益的保護。英美法系通過判例形成的公司“越權行為原則”，就是出于鼓勵投資的需要而產生的，是這一時期偏重股東利益保護的立法思想的產物。根據“越權行為原則”，股東有權請求法院宣告公司超越章程規定的目 的事業范圍訂立的合同無效，而第三人則被“推定”為明知公司越權（因章程是公開性文件）仍與其進行交易而喪失了請求強制履行合同的權利。這樣，股東就能在越權合同對本公司有利時促使公司履行合同，從中獲利；而當該合同對本公司不利時則請求法院宣告合同無效。很顯然，這將使善意第三人處于一種十分不利的地位。在商品交易復雜多樣的今天，上述危害交易安全的做法，無疑是不適應經濟發展的要求的。因此，為了保障市場經濟的健康發展、促進市場交易的持久繁榮，法律“不僅要保護股東的權益以鼓勵投資者的積極性，而且要保護與公司交易的當事人權益以保障其必要的安全性”[3].這一點，對于正在向市場經濟轉軌過程中的我國立法來說，顯得尤為重要。

三、公司越權合同的法律效力之認定

從上述分析可以看出，我國目前一概否認公司越權合同的法律效力的做法，存在種種弊端，而且與當今世界的立法潮流相違背。那么，究竟應該怎樣來確認這類合同的效力呢？筆者認為，應根據兩大法系共同的立法取向，確立新的認定標準。既不能一概否認這類合同 的法律效力，也不宜不加區別地一概承認其效力，即應針對不同情況區別對待。

在具體處理公司越權合同時，應注意掌握以下兩個標準：

1、交易相對人的過錯程度。即在認定公司越權合同的效力時，從保護善意第三人的角度出發，首先推定與公司進行交易的相對人是善意的。只有當有相反的證據證明該相對人于訂立合同時明知或因重大過失而不知公司無權進行該交易時，得確認該合同無效。應當注意的是，公司章程本身的公布，不應當構成交易相對人“明知”或“重大過失”的證據。因為，為了鼓勵相對人與公司進行交易，我們不應當要求交易相對人承擔調查公司行為能力與權利能力的義務。

由于公司本身對自己的能力范圍是明知的，由公司本身來約束自己的行為顯然更為經濟有效。因此，應當由公司方面來證明交易相對人的過錯程度。如果公司不能證明交易相對人于訂約時明知或因重大過失而不知公司越權，則該越權合同應認定有效，即使該合同的履行于公司不利也應依約履行。至于由此而給公司造成的損失，應由公司股東對董事及經理人員進行追究，交易相對人概不負責。

2、越權行為的性質。即在確認公司越權合同的效力時，根據公司超越經營范圍的交易行為的性質來認定。對此，可以分為兩種情況：

（1）如果公司的越權行為只是一般地違反國家法律法規所規定的義務性規范，考慮到我國處在經濟轉軌時期，法律法規本身存在的計劃經濟的痕跡，在未損及國家、有關當事人和第三人利益的情況下，只要合同本身符合民法基本原則和市場公平競爭規則，且合同已經或能夠實際履行，則應確認合同有效。

（2）如果公司的越權行為嚴重違反國家法律或行政管理法規，例如違反法律的禁止性規定，違反國家指定的要由專門部門專營專賣的規定，或者合同標的物屬于限制流通物品的，應認定合同無效。

注釋：

篇（11）

當然，履約保證金既可以承包商自己提交;也可以第三方提交(但需得到招標人的認可)，但由此產生了與第三方的法律關系。