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篇（1）

分形企業會形成自組織的分形結構，這種結構能夠實現企業的自我滿足，而且對于企業發展目標以及戰略實施十分有利，企業能夠通過自我轉化實現新型分形單元。這就是說企業組織結構的形成必須重視流程，通過企業資金、信息、物流等方面進行自我考察，對關注企業內部團隊、并行組織等工作的情況，盡量簡化企業管理層次，做好自主控制，強調企業的生產安排。在物流的過程中，應該全面考察產品的裝配過程，優化企業產品運輸結構，對于資金方面應該通過對企業成本、引進資金等方面實現單元控制。企業應該保證分形之間的信息有效。企業對于整體結構應該根據外部環境以及自身條件進行相應的協調，做好管理工作。

2企業經營過程

分形企業經營過程的分形主要是由企業自身的組織機構形式決定的，這也說明了企業自身結構發生變化，企業經營過程也會發生相應的改變。所以說結構分形的運行結果能夠直接反應出分形單元的發揮情況，這對于企業組織者來說也是一個直觀的展示，這也關系到企業各個方面的發展。在運行分形管理時，必須保證所有系統都是在一個目標作用下，企業也會根據生產情況對分形元進行調配，主要目的就是能夠保證生產流程保質保量的完成，實現企業的最佳運行狀態。作為企業的結構層來說是十分復雜的，企業經營和生產過程的層次結構必須能夠展示出相似性。這種情況具體的體現在以下方面，企業分形層次都能夠展示出企業的具體運行情況。而且企業的運行體系都是有人參與的，人的理性以及主觀認知都是有限的，所以說，企業在管理的過程中應該考慮到人所表現出來的個體傾向。

3企業功能

分形系統功能即指系統和其外部環境的相互關系，以及二者互動時的功效、能力、性質的展露，屬于系統之內比較平穩的組織次序、聯系方式和外在表現形式（時空形式）。作為擁有特定權限、智能的自治體，協同、自律為分形企業分形單元間所注重。企業整體目標中，所有分形單元憑借組織及其互相間的協作體系，迅速回應環境變化，其所有機構依據市場規律配置組織內部資源，實現資源使用的充分合理。所以，所有機構作用比較雷同，企業整體功能、部門功能同樣有類似趨勢。

二實施企業分形管理

分形管理模式主要就是把數學上的分形幾何思想運用到實際的企業管理當中，這種管理結構主要就是把企業當中的每個成員作為分形元之一，也就是由這些員工組成了整個企業，通過分形元之間的相互溝通能夠互相啟發，并逐漸形成一種動態結構，幫助企業領導者更好地做決策分析。隨著外部環境的變化，企業內部也應該適當地調整分形元，同時動態結構也會發生改變。企業在使用分形管理模式的時候，劃分分型元的主要依據就是相似性原則，主要就是針對員工的實際情況進行了解，把專業技能、素質等方面接近的員工分為一個分形元，這樣整個動力結構都會保證是最新型的。在這個過程中，企業應該關注以下三個方面。

1劃分分形元

上面已經簡單地提到了企業在進行分形管理時劃分分型元主要依靠的就是相似性原則，這樣就能夠保證企業在功能上趨于完善，在結構上更加完整。

2分形元運行方式

在劃分完分型元之后就需要采取合適的運行方式。分形元機制是企業運行分形管理模式的主要依據，分形元本身就具有特定的權限以及智能體等。一方面，作為分形元必須對企業的發展目標認同，而且絕對地服從，這樣分形元才能夠有效而且能夠整體有序。另一方面，作為分形元必須具有一定的決策權，而且有比較自由的活動空間。這兩方面都表明了分形元不僅僅是執行體而且還是企業的決策體，能夠對企業的內部結構進行優化。

3分形元間溝通機制要想穩固分形元結構

就必須采取分形元溝通機制，分形元之間相互溝通，能夠實現信息的交流，隨著時間的增長還能夠讓決策者對企業自身的內部組織情況有一定的了解，進而調整分形元的活動空間，健全分形元內部結構，進而構造出更加適合企業發展的動態結構。如何開始分形元溝通機制主要取決于相似性，每個分形元的價值觀念以及結構形式等都必須保持高度的相似性，這樣才能夠提高溝通的效率，方便動態結構的組建。企業通過靈活的分形管理模式能夠迅速地對運營情況進行檢測，并根據既定目標做出相應的調整，對于企業文化的建立、人力資源配置等都具有很好的管理作用。使用這種管理模式，在市場環境發生變化時，企業也能夠做出更準確更快速的反應。

篇（2）

由此可見，美國法中的政府行為理論即正當程序及平等保護條款盡管僅僅用來限制聯邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎在于限制政府的權力，尤其是司法機關的權力，保障個人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個人行為不受憲法限制來保障個人自治，而保障個人自由與限制政府的權力是憲法的基本原則。實際上，政府行為理論通過限制聯邦法律來保障個人權利，但應避免要求政府對其所不能控制的行為承擔責任。所以，區分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。

至于政府行為的范圍，既包括由美國聯邦和各州政府的立法、執法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區的縣、市和地區的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發展出了以下幾種判斷標準：政府與有關私行為之間存在有充分的密切聯系；政府對有關私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關部門的合作行動；私人行為者從事了傳統上被認為是政府特權的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯邦權利或者政府對某一特定行為負責任的時候，憲法規定的標準才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標準并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據具體案件進行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認定。具體到業余體育運動而言，就需要考察政府與業余體育運動組織的關系，尤其是政府對業余體育運動的影響以及權力控制問題。

至于政府行為的認定方法，根據最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標準，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認為屬于傳統意義上政府的專屬權力范疇，那么該行為應被認定為“政府行為”，理應受到憲法修正案第14條及第15條關于正當程序條款的限制。其次是共生關系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進行支持、指導及強迫的力度與強度以及雙方之間的關系。

此外，法院還認為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當標準是有關行為是否來源于政府權力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認為是政府行為者。有關考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統的政府職能以及政府權力是否一特殊方式導致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領導組織中的現象也可以認為構成政府行為。

正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個固定的模式可以遵循，在對有關政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結果就使得一些有爭議的判決成為學界討論的重點。

2.若干體育運動判決對政府行為理論的解釋

盡管聯邦最高法院已經澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應受到憲法的限制，但是政府行為理論在業余體育領域卻未體現其真正價值。業余運動員被困在聯邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實體屬于政府實體，則受憲法規制，反之，則不受其規制。有學者認為，這個對業余體育管理組織與政府之間的關系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業余體育領域國家權力的行使并不受憲法調整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質進行了分析，這里以三個主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學體育聯合會（NCAA）以及美國反興奮劑機構（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關的業余體育組織判決。

2.1美國奧委會的地位

與其他國家不同，美國并沒有負責體育管理的政府機構或部門，這是因為體育管理并不屬于傳統的政府職責。盡管體育管理并非政府架構的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業余體育運動的重要性確實與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創立源于1975年成立的一個總統委員會，研究美國如何在奧運賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業余體育法》將美國奧委會界定為聯邦特許的法人團體，并賦予其協調及管理美國奧林匹克運動的專有權力。后來，為應對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運作，但是受到聯邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個案例可以予以說明。

這方面最著名的一個案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運會后，德弗朗茨針對美國奧委會提訟。證據表明，時任卡特總統及政府竭力抵制莫斯科奧運會，以作為對蘇聯入侵阿富汗的制裁。總統聲明，只要蘇聯軍隊仍在阿富汗境內，他便不會派代表團參加奧運會。此外，眾議院及參議院還通過一項反對美國運動員參加奧運會的決議。總統卡特也指出美國將不會派團參加奧運會。最后，總統致函奧委會，稱其將采取一切必要實施其決定，不派代表團參加奧運會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團參加奧運會并不足為怪。

大量證據表明，聯邦政府尤其是總統卡特做出了不派團參加奧運會的決定。法院認為，總統及聯邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯系”的分析較少，而過多地關注美國奧委會行為在實施之前是否必須經聯邦政府同意。法院指出，在聯邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關系”，因為美國奧委會并不接受聯邦政府的資金支持。如果說總統及政府對美國奧委會聯合抵制莫斯科奧運會的影響足以認定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領域，也即，在決定來自總統的、行政的或政治方面的壓力是否足以達到對某私人行為者的充分控制而引發聯邦管轄權時，法院的地位將會不堪一擊。

另外一個對美國奧委會的私行為性質進行分析的判決是洛杉磯藝術和運動協會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機構。洛杉磯藝術和運動協會試圖舉辦“同性戀運動會”，美國奧委會，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術和運動協會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標志的專有權利違反了第五條修正案的平等保護條款。法院認為，洛杉磯藝術和運動協會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實行廣泛的管理行為并不能將被管理實體的行為轉化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔憲法上的義務；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術和運動協會使用奧林匹克標志的行為中政府起了“脅迫或促進”作用。

盡管如此，這兩個案件的判決有些勉強，即使有足夠的證據表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業余體育組織的內部事務，或者從憲法的角度對其私行為進行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業余體育運動管理領域，這種做法得到了進一步鞏固，也為政府進一步干預業余體育領域打開了大門。

2.2學校體育運動組織的地位

聯邦最高法院對私人行為者的行為是否構成政府行為的認定不斷變化。二十世紀五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認定構成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認定方式，認定要求也更加嚴格，所以認定政府行為的難度增加了。下面兩個有關學校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態度。

第一個案例是美國大學體育聯合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學體育聯合會是一個非盈利的、成員自愿加入的民間團體，目的是將大學校際間的體育運動納入高等教育體系，使接受教育成為學生運動員的頭等大事。在1982年前，大多數聯邦法院的判決認為美國大學體育聯合會是一個政府機構，其主要根據是美國大學體育聯合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯系。然而，在該判決之后，聯邦法院采取的是截然相反的態度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學體育聯合會的地位又是本案爭議的焦點。

內華達大學拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學體育聯合會成員。美國大學體育聯合會調查發現，內華達大學拉斯維加斯分校存在多項違反美國大學體育聯合會規則的行為，其中一些是由該大學的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學體育聯合會要求內華達大學拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內華達大學拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學體育聯合會和內華達大學拉斯維加斯分校的行為構成聯合行動，美國大學體育聯合會的行為屬于政府行為。另外，根據美國憲法第14修正案，自己享有的正當程序權被剝奪，因此提訟。內華達州初審法院與高等法院均判決美國大學體育聯合會的行為屬于政府行為。然而，聯邦最高法院以5：4的微弱優勢判決認為美國大學體育聯合會的行為并不屬于政府行為，美國大學體育聯合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權利。法院認為，從形式上來看，美國大學體育聯合會并未行使政府權力，內華達大學拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學體育聯合會的影響微不足道，并不足以使美國大學體育聯合會披上政府行為的外衣。另外，由于內華達大學拉斯維加斯分校拒絕美國大學體育聯合會要求的調查行動，并且內華達大學拉斯維加斯分校可以選擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學體育聯合會。所以，并沒有足夠的“聯合行動”來證明美國大學體育聯合會的行為是政府行為。

塔卡尼亞案表明，政府不應對私行為承擔責任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學體育聯合會不是政府機構還意味著，美國大學體育聯合會并不受那些試圖對其行為提供正當程序保護的法律的約束。事實上，美國大學體育聯合會的運作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實際上行使的是一個準政府組織的職能。[6]（1303）

布萊特學院訴田納西州中學體育聯合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關政府行為和學校體育組織的第二個經典判決。憲法不適用于涉及業余體育運動的實體，這是一般性原則，大部分判決認為中學體育組織是政府部門，因為在大多數情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個例外。[7]（133）1997年，田納西州中學體育聯合會認定私立中學布萊特學院違反了其招生規則，因此對該學院進行了一系列制裁。當事人不服，地區法院判決田納西州中學體育聯合會的行為屬于政府行為，應遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯邦上訴法院第六巡回審判庭了地區法院的判決，認為田納西州中學體育聯合會并非政府行為者，其行為并非傳統的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強迫。案件上訴到聯邦最高法院。美國聯邦最高法院認為州政府應當對田納西州中學體育聯合會的行為負責，因為田納西州中學體育聯合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認為，從上到下，州政府與田納西州中學體育聯合會互相滲透，彼此不分。因為許多田納西州中學體育聯合會委員同時也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學體育聯合會的成員很大一部分是州立學校的校長或其他行使官方職權的人。

在認定私人行為者與政府的聯系在何種情況下足以構成政府行為的問題上，布萊特學院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個政府行為理論的意義如何，該案已經對政府行為理論在業余體育領域的適用產生了重要影響。其結果是，除非違反了重要的憲法權益，聯邦法院不會輕易受理涉及學校體育聯合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因為在某些情況下它們與政府是互相交織的，但承認標準必須是普遍認可的。[⑥]

2.3美國反興奮劑機構的地位

在過去，禁止在體育運動中使用興奮劑并不是美國政府關注的事情。反對在體育運動中使用興奮劑經歷了一個從民間行為到政府關注的角色轉變，美國政界的許多人士認為美國政府有反對興奮劑的責任。二十世紀九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務，主要原因首先在于關于優秀運動員使用藥物的持續不斷的報道導致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機，還有就是國際社會認為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認為需要建立一個擁有一定的政府（準政府）權力的有效的、負責任的反興奮劑機構，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機構成立并開始運作，責任是進行全美的反興奮劑規劃、檢驗、裁判、教育和研究，以及未來的發展政策。

作為非盈利的非政府機構，美國反興奮劑機構按照與美國奧委會的合同實施美國的藥物檢測計劃。盡管美國反興奮劑機構聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們為美國反興奮劑機構提供了發展藍圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔了幾乎60％的費用。[9]（D1）而且，在尋求證據和制裁服用興奮劑的運動員方面，美國反興奮劑機構經常與美國政府進行合作。

美國反興奮劑機構規章中規定的興奮劑檢驗依據是“非檢測陽性”標準，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運動員實施禁賽處罰。美國法律的基礎是，如果一個人被，他首先是無罪的。如果證據不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標準與這個法律基礎背道而馳，它先認定一個人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權利。如果運動員認為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機構實施，就有可能會引起憲法規定的隱私權以及正當程序保護的問題。例如，雅典奧運會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實驗室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標準是“排除合理懷疑”。但在調查中，美國反興奮劑機構聲稱適用“滿意和認可”標準。如果美國反興奮劑機構是政府機構，其改變舉證責任標準的做法可能會導致運動員提出憲法上正當程序保護的異議。盡管如此，根據“非檢測陽性”標準，美國反興奮劑機構仍然成功說服幾個藥檢從未失敗的運動員接受處罰。[10]（655）

因此，認定美國反興奮劑機構的性質十分重要，因為如果美國反興奮劑機構作為非政府機構，被指控使用興奮劑的運動員所獲得的正當程序的保護將不會超過美國反興奮劑機構與業余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機構作為政府機構，運動員將獲得憲法上的正當程序保護。美國反興奮劑機構成立之后，許多人認為，美國業余體育法提供的正當程序保護應當改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）

運動員可利用正當程序條款在多方面質疑美國反興奮劑機構的行為。第一，美國反興奮劑機構采用嚴格責任標準，只要在運動員體內檢測出被禁物質，其就應對此負責。這樣，在制裁運動員時無需證明該運動員故意作弊，這對反興奮劑運動來說至關重要。第二，可疑物質是否可以提高運動表現水平、興奮劑標準問題，以及美國反興奮劑機構是否提供了可信的使用興奮劑的證據。第三，除了對藥物檢測程序進行質疑外，運動員還會對上訴程序進行質疑。[4]（110）

不管怎樣，美國聯邦政府對美國反興奮劑機構反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運動的一場“革命”，因為體育組織無權做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經將美國反興奮劑機構指定為美國的“官方反興奮劑機構”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機構仍然認為自己是私人行為者而不是政府機構。[2]（216）因此，有關判決不僅可以保護美國反興奮劑機構的私人行為者的地位，也可以保護政府利用自己的權力和地位來反對興奮劑，同時又能避免合憲性審查所帶來的副作用。

3政府行為理論在美國業余體育運動中的困境及出路

顯而易見，上述政府行為與業余體育運動有關的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學體育聯合會、USO等管理業余體育運動的自由度的宗旨相符。類似美國大學體育聯合會與美國奧委會的業余體育組織可以自由地在其權力范圍內管理運動員和組織體育比賽，根本不用擔心會受到合憲性審查或者。如果根據政府行為理論而對業余體育組織的行為進行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關的體育運動項目或者行使某些職務。以美國反興奮劑機構為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預算以及開支規劃。

當然，上述判例也帶來嚴重的不良后果。首先，業余體育運動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領域的現狀不符。其次，政府行為理論在體育領域的適用并未限制聯邦政府的權力，其不能為政府介入體育管理領域提供法律上的支持。再次，政府管理業余體育運動的權力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進一步插手業余體育運動問題。業余體育運動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護以及正當程序權等，但是有聯邦政府的合作和保護，其可能也是獨一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機構為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機構以此來規避憲法，并在運作過程中限制運動員依照憲法所享有的正當程序權利。由此一來，與運動員及他們的被管理者相比，美國大學體育聯合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等業余體育組織便處于一種不平等的優勢地位。

不管怎樣，如果政府行為理論適用于業余體育組織的話，一方面不會出現不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運動的能力。而對于有關的業余運動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯邦憲法訴訟來維護自己的權益。但是遺憾的是，上述有關的判決并不認可這一觀點。

也許，一種比較好的解決業余體育運動領域政府行為理論應用的困境是衡量合法權利與被訴行為的價值。如果合法權利的價值大于被訴私人行為者行為的價值，則該行為違反了憲法修正案。如果權利的價值是否大于被訴私人行為者行為的價值并不確定，則可認為該行為并未違反憲法修正案。因為法院在判決案件時，確實存在權衡權利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進行權衡，不如直接將其公開化。當然，該方法并不能完全解決可預見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認定某些業余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機構。

當然，更好的解決辦法便是認定此類組織的行為為政府行為，發揮憲法控訴的優點。首先，對業余體育組織適用憲法并非不公平，因為美國大學體育聯合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機構。如果繼續堅持靜止的、過時的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認在業余體育管理中存在國家權力，受業余體育管理組織影響的運動員將因此獲得法律救濟。

4結語及對中國的借鑒

前述對美國業余體育運動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業余體育運動領域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認為美國大學體育聯合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機構”，也就意味著這兩個部門可以不遵守國家憲法的某些規定，結果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業余體育運動領域。另外，隨著時間的流逝，有關機構進行了重組以及改革，這幾個判決存在的某些法律根據已經喪失，需要對其憲法地位進行重新評價。事實上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現過成功針對美國大學體育聯合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）

雖然針對美國大學體育聯合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機構等業余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數，但是考慮到業余體育運動越來越明顯的職業化進程，能夠承認政府行為理論適用于這些業余體育組織也就足夠了。如果某運動員能夠得到正當程序的保護，也就會承認業余體育運動管理中的政府權力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價值。既然政府越來越多地涉足業余體育運動領域，就應當承認政府行為理論可以適用于業余體育運動，那么有關運動員和體育組織的權益就可以得到憲法修正案規定的正當程序權的保護，也就可以更好地保護當事人的權益。

對于我國來講，隨著北京奧運會的成功舉辦，我國已經發展成為世界體育大國，業余體育運動的發展也呈強勁趨勢。但是，由于長期的計劃經濟影響，在向市場經濟轉軌過程中不可避免會出現一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協等名義上的業余體育組織的大多數官員實際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個班子兩塊牌子，這種互相交織的現象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業余體育運動的內部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業余體育運動的發展有什么借鑒作用的話，作者認為也就是希望中國有關當局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業余體育組織的性質及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。

【注釋】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

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[3]張千帆.歐美行政法的熱點問題及發展趨勢[J].行政法學研究，2008，（2）

[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.

[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.

[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.

[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.

[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.

[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

篇（3）

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應為平等，他們受同一法律管治，故對于違法行政行為，公民理應可以像對待私人那樣對待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對行政機關違法侵害行為予以正當防衛的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質或者刑事性質以排斥行政侵害適用這兩條。

2.然而，針對此問題，我國大陸行政法學者一般受到德國、日本和臺灣地區學術理論與制度實踐的影響，基本達成以下原則性共識：行政機關的管理決定或措施一經作出，無論其是否合法，皆產生一種法律上的約束力，行政管理相對一方應當首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴諸事后的救濟途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權不服從。[2]這一建立在對違法行政行為兩分法觀察基礎之上的回應，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]

盡管行政行為無效理論早已經學者們的闡發而得到普遍的認同，不過，其曾經長期停留于學術界的理念層面上，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現。即便1996年出臺的《行政處罰法》相關規定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學理所認識的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實際適用范圍極其有限。[5]制定法與學理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協調，若以后立法漸與學理主張趨于統一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規定時，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中創設確認無效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規定的一種判決形式。基于對該條款[6]以及整個行政訴訟法結構的觀察，現行司法解釋顯然將確認無效判決作為獨立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認違法判決相區別，確認無效判決針對的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]

3.也許，學界的確應該為這一制度發展感到欣悅。畢竟，在一個有著服從國家威權的傳統政治文化的國度里，由于具有實定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認，實為難能可貴。可是，無效理論轉化為制度實踐的可能性，絕非當下司法解釋的一個條款規定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對其的正確理解與廣泛認同，依賴于更為細致的制度設計。當我們在為任何表達政治文明之進步的制度安排擊節之余，不應忘卻它的象征和實效。這是兩個彼此關聯在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認真地揭示、討論和傳播，不僅多數人將對制度革新缺乏真正的理解與認同，而且，制度實踐所需要的技術性考量也將缺乏正確理念的引導，這兩方面都會約束制度實效；反之，若制度安排難以成就實效，象征永遠只能作為純粹的象征存在，而無法轉化為我們現實生活的內在構成。然而，在一種新型制度初創甚至只是草創之際，對它所蘊涵的價值、對實現此價值所應該配備的具體制度，進行細致的、公開的探討，似乎比關注制度實效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。

有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發展所提供的契機，試圖闡發這樣一個認識：一種超越純粹形式法統治的、強調普通公民道德性和獨立性的法治，認為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當的；無效理論以及建于其上的相應制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實定法上的依據與合法性（亦即實定法化），獲得制度上各種技術的保障。在此認識的引導之下，本文還將就當下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對公民不服從權利的實際運用可能性作一分析。

二、公定力原理和無效理論：一個古老話題的延續

1.在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。

行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產生了一種拘束所有機關、組織或個人的效力；在未經有權機關依循法定程序、根據法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關系人，還是其他國家機關、組織或個人，都有尊重它的義務，不得任意對抗或否定之。[10]其實，公定力原理并非實定法所明確規定，它只是學者對現實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權威機構而非私人、通過法律規定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力，而在此之前相對人及其他利害關系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔更為不利的后果。

在公定力的支持之下，德國、日本以及我國大陸和臺灣地區學者都認為行政行為有一種確定力，尤其對于行政相對人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對人超越法定期限、沒有在事后提起對違法行政行為的救濟，其救濟途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規定行政復議作為行政訴訟必經之前置程序的情形下超過復議期限未請求救濟，或者在行政復議未被規定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時效未，行政行為就獲得了排除行政相對人在復議或訴訟中勝訴可能性的不可爭力，盡管行政機關本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救濟機制之中以表達自己對行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機關，并且這種事后的救濟有一個時間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據究竟何在呢？

若由此追問下去，我們可能會再次面對人類有史以來歷久存在的一個古老話題：法律何以讓公民服從之？確實，行政行為不是嚴格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡單地拘泥于對法律的這種靜態認識，而是將法律視為一種活生生的規范性秩序，將行政行為視為“關于法律解釋和法律適用的一種權威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規范，是整個法律秩序的內在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設問之間就有著一種共生的關聯。而且，追溯和反省前者-一個深層的根本性問題，對于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個問題”。因為，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由者（無論是以國王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當今，都是眾家各執一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時間和空間上距離我們相當遙遠的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索福克勒斯同名悲劇的女主角）就曾經作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達了這樣一個觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長安葬，其表達的是：世俗的、統治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實證主義和自然法思想相對立地流傳下來。

3.對法律究竟是服從還是不服從，每一個個體都會在其動機、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實施狀況、威懾程度、輿論環境等多種因素的影響之下，作出事前難以預測的選擇。這里并非試圖討論每個人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經細致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現實的各種服從與違抗，而是聚焦于實定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規范約束實定法并支持公民在特定情況下對實定法的不服從？

對比安提戈涅提出的超驗正義，實定法的比較優勢在于它們是相對明確的、可確切認知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認識論角度言似乎難以形成共識，尤其是當判斷正義與否之主體是具體的個人的時候。在現實生活中，人們一般對自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個具體的人皆可以實定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會在心理上滋生恐懼，因為本來由實定法可能形成的秩序，隨時面臨解體的危險，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關系。在倡行法治主義的當代，法律之所以被強調必須具有公開性、確定性、穩定性、可預見性、不可破壞性、可實施性等品格，[15]在相當程度上也是因為人們對秩序的需要和預期。在法治原則之下，基本的普遍義務是守法（當然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規范意義-只是在整個規范體系中處于較低的、從屬的層級而已，所以，同樣出于維護人們對秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據既不在于行政行為是國家意思的體現、而國家意思有優越的效力，[16]也不在于社會對政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實際上是實定法服從義務在行政領域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當然，行政行為在規范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟機制表達自己對違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時間。

4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統，并不以為對實定法的服從義務是絕對的。在實定法之外建構評判實定法是否符合正義的規范，進而以此評判作為選擇服從還是不服從的標尺，這種觀念或學說始終具有相當之吸引力。其中，不服從實定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權反抗、無道政府，也曾經在政治哲學上獲得認同。由于西方政治文明發展之特性-中世紀開始的世俗統治者和基督教會權威之間的斗爭，抵制統治者濫用權力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實際上在基督教會、上帝那里可以獲得正當性認可與支持。世俗化的進程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎，但是，公民在某些情況下對實定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權（righttoresistance），依然得到學說上和制度實踐上的認同。此類不服從可以基于個人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數人的正義感、以及已經得到憲法確認的政治原則。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的進程淡化了自然法的神秘意蘊，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權理念，都力圖得到實定法上的正當化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據。馬丁·路德·金的黑人民權運動即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認為此類活動實際上是在行使憲法賦予的批評自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護其他人平和地追求其幸福的法律之行動，并未涉及導致對他人構成明顯和即時的暴力或侵害危險之行動，就應該保護和鼓勵之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、自由。[22]旨在維護整個秩序不受嚴重、公然侵害的抵抗權，也已經于1968年在德國的憲法中加以明確。

5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權或多或少都是對抗現行實定法的行為，或多或少地偏離了法治對公民效忠法律、誠實地履行法律義務的要求，但人們都努力使其獲得實定法（尤其是最高層級實定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個層面的考慮：其一，法治的終極目標；其二，自然法意義或者政治意義的權利概念所具有的不確定性。

人類歷史經驗讓我們有理由確信：統治者頒布的某些法令完全可能和當時人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個人的信仰、良知相悖。服從或者執行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務以及由此追求的相對穩定的秩序，不是法治的終極關懷。法治的目標不是讓人成為守法之機器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個人都成為自由、獨立、追求幸福、具有良

知和正義感的豐富的生命體。“在如何理解和詮釋公民法定權利和義務的問題上，法治允許和鼓勵道德的、政治的爭論。……譴責基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導了他。把每個持異議者定性為無政府主義者或者法治理想的叛逆者，對法治沒有絲毫益處。”[24]

可是，持久以來一直具有很強吸引力的自然權利觀念，政治意義上得到認可的反抗公權力違法行使的權利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現實中得到運用，但危險性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權利理念，需要轉化為法律意義的權利概念及相應的制度。一個良好的法治國家，應該在意識形態和制度安排上確認良知自由及相關的自由，確認在某些情況下出于良知的不服從是正當的。法治的終極目標要求法治是一個開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。

出于對法治終極目標的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應成為絕對之原理。在對公定力原理的典型表述中，多數學者還是設置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對一方可以不服從。而且，公民若請求有權國家機關確認無效行政行為，是沒有時間限制的。公定力原理安排的是對行政行為（規范的一種）的先行服從，進而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。

三、良知自由與無效理論的規則化、制度化

1.在一個由者頒布的規范體系的普遍統治之下，承認公民的良知自由及相關的自由，以及由此不服從者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當性，是一種具有進步意義的理念。它承認人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認。然而，當這一理念力圖轉化為制度設計并在制度層面上運作時，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因為（不從事任何戰爭）而不愿服役的，與因為政治原則或個人道德原則（不從事非正義的戰爭）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權利是否要在所有法律救濟途徑都已實際上不可能時才能行使？良知不服從與其他違法行為應該如何區分，從而一個民主國家允許它的存在？民主國家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權三個既有的概念之下，似乎又有不同的設問和解答。

盡管如此，可以肯定一點，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權利實定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學層面上，對良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達成共識的是：基于良知的不服從，是一個明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對抗現行法律或者按照現行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當程度的正當性，這個正當性雖然不能為具體的實定法所容納，一個具有道德善的秩序卻可以給其保留合法空間。當直覺主義試圖走向系統的、內在邏輯自洽的論證時，問題就出現了。

2.在一個確認行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的稟性-不可直接對抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟之前具有一種推定的規范效力，公民的先行服從成為法律義務，違反這一法律義務可能會使國家權威機構對其施加不利的制裁。由此角度看，面對一個行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律（在法律發展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與層面上的討論類似，對法律是否要確認無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭議的問題。

不過，問題似乎并不那么嚴重。因為，對無效行政行為之不服從與對實定法或者依實定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內心的良知，來評判現行實定法或者依法作出的行政命令，實定法似乎沒有提供任何可資運用的確切標準；即便最高層級的實定法-憲法原則上賦予公民不服從權利，也需要公民動用良知來判斷憲法的基本價值、基本原則為何，實定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時，判斷標準主要來自具體的實定法規定，即觀察行政行為是否在實定法上構成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當權益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權威機關的支持。因為，法院認可和支持此類不服從行為，最終表達的更多地是對形式法治的尊崇，其正當性幾乎不會受到挑戰。

然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關聯。首先，良知究竟指什么，固難一時澄清，但本文傾向于認為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務意識和內心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認公民享有良知自由，亦即承認具有道德性之公民有權按照普遍法則明辨是非善惡。而一個相對獨立的、有著自己內在法則的公民，可以在相當程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場景中面對非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對實定法的判斷。再則，即便實定法作出最大努力，其也要在立法技術上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因為成文法的局限而使得行政行為缺乏上位的、明確的實定法規則，對行政行為是否構成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對“法”應作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國家，如德國，“違反善良風俗”標準的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設計之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應當承認良知自由的重大關聯性。只是由于無效理論的實定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標準，較之判斷法令是否符合憲法價值秩序的標準，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關聯意義。

3.由上可知，在直覺上具有吸引力的權利觀念，若要形成法律意義的權利（及相關制度），需要經過系統的論證。畢竟，實定法化不是一個簡單的制造法律文字的工作，而是一個建構內在協調一致的權利義務體系的過程。無效理論亦是如此。實定法應當明確地吸納無效行政行為理論，相對明確地規定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區別，以及建構相關的制度安排。否則，無效理論依然只能是學者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學術層面上滯留而無法轉化為實踐，最終甚至可能不再具有發展的生命力。

>在世界范圍內，無效行政行為理論在制定法與司法實踐中得以體現的國家和地區，包括德國、奧地利、日本、我國臺灣地區等。而在我國大陸，誠如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內承認公民不服從權利的缺憾。的確，司法解釋創設獨立的確認無效判決形式，似乎為無效理論轉化為制度實踐提供了基本的可能性。但是，基于對域外相應制度與理論的觀察，我國大陸現有司法解釋只是給出了一個極其微弱的信號，還沒有構成無效理論制度實踐的充分基礎。本文在此從五個方面分析當下的制度安排和實踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構想。

首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認無效判決的標準之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關系。在司法解釋起草過程中，針對是否將“不成立”明確規定下來的問題，至少存在兩種觀點。一種觀點認為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規定。而甘文法官在反駁這一觀點時則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點都值得商榷。

在行政法學理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個不同的問題。對前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對人可以的前提之一。一個尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權利義務一般不可能構成實際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機關已經作出、已經成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為。基于此區分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當行政機關通知某一企業其準備作出責令停產停業的處罰決定，并告知該企業有權要求舉行聽證，企業反而向法院提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理對這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以避免不合時宜地干預行政。[34]

其次，判斷無效行政行為標準之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權力同時，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標準。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項規定的是確認違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項中的“不成立”又不宜作為確認無效的標準，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應當作出確認無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當被訴具體行政行為符合法律明確規定無效的情形，法院才可以判決確認其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因為，我國大陸既不像德國、奧地利、日本等國存在對無效行政行為作概括和列舉規定的統一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運用了“無效”術語，更不用說這一術語之涵義過于寬泛、同學理公認的“無效”概念相距甚遠。普遍適用的前景只得有待于將來出臺行政程序法典方能實現，司法解釋就會在一定時間內成為懸置在空中的文字而已。

甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實并未對此作確切無疑之規定。可見，司法解釋的原意對“依法”并未采上述嚴格、狹隘的意義。然而，這實際上就意味著，司法解釋對什么是無效行政行為沒有給出任何指導性的規則，由此可能會造成兩種截然相反的結果：法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；或者，法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認無效行政行為標準之缺位，也會使得行政相對人不知如何運用理智判斷來行使其不服從的權利。因此，確認無效判決形式的實際適用前景依然堪憂。

再則，單獨的確認無效訴訟問題。根據無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關鍵區別之一在于，行政相對人請求有權機關對無效行政行為予以確認或宣告，是不受任何時間限制的。即便復議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰。可是，司法解釋只是規定確認無效為一種獨立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構起一個可以保障行政相對人特定請求權利的、獨立的確認無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時效之內，向法院提出確認無效的請求。就此而言，把確認無效判決與確認違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價值。因為，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認無效判決完全可以為撤銷判決或者確認違法判決所吸收，而無需賦予其獨立存在的形式。

其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題。現代行政管理權能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機關作出的確認權利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發放建筑許可引起相鄰權問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續。在承認公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個人、組織甚至國家機關都得予以尊重，因而，一個爭議頗多的問題已經出現：民事糾紛的當事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭議獲得解決的前提？對此問題，我國學界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機關必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認公定力應視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關的，可以設想：如果當事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實踐中運用的又一情形，法院的認定和判決實際上是支持了當事人對無效行政行為不予理睬的立場。

最后，申請司法執行程序的關聯性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當然地就具有了自行執行力。行政行為所確定的義務是否可以在行政相對人不履行的情況下由行政機關強制執行，尚需視法律、法規是否明確授予行政機關此項權力而定。[43]法律、法規無明文授權，行政機關則必須向法院申請執行；若法律、法規允許行政機關就是否自行強制執行進行選擇，行政機關也可以向法院申請執行（司法解釋第87條）。不過，行政機關的申請如果要在法官那里獲得通過，司法執行措施如果要真正啟動，具體行政行為還不得出現下列任何一種情形：明顯缺乏事

實根據的；明顯缺乏法律依據的；其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。否則，法院將作出不予執行的裁定（司法解釋第95條）。

也許，熟諳無效理論的人可以發現，司法解釋確定的不予執行裁定之標準，隱約與行政行為無效標準接近-只是強調“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認為二者存在關聯。[44]的確，裁定不予執行和判決確認無效是兩種性質的司法裁判，至少，前者基于行政機關的申請，后者基于行政相對人的主張。然而，必須承認，二者在實際效果上是一樣的，被裁定不予執行的行政決定即便繼續存在，其法律拘束力事實上已經被剝奪，其確定的義務行政相對人也無需履行。于是，問題就產生了：申請司法執行的一個事實前提是，行政相對人在法定期限內既沒有提訟又未履行行政決定所確定之義務，也就是說，其已經喪失通過訴訟獲得有利救濟的權利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序對其施以實際效果一樣的救濟呢？比較恰當的詮釋是，法院認為裁定不予執行的行政決定是無效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。

篇（4）

行政部門應該兢兢業業、認真細致地做好種種行政事務工作，把領導和員工從繁重、瑣碎的行政事務和生活瑣事中解脫出來，可以集中精力、輕裝上陣，研究國內外市場形勢，考慮公司的發展戰略，探討公司的組織架構，任用公司的各級十部.實施公司的經營方針，解決公司所}印商的重大問題，以及專心做好每一筆重要業務等等。行政部門的領導應該有‘.泰山崩于前而色不變”的定性，不管風吹浪打，勝似閑庭信步，有自己的主見，能夠根據事情的輕重緩急，做好安排，指揮若定。為了能達到這種境界.必須建立健全和認真執行行政部門的各項管理制度、崗位責任制度、工作程序以及一系列規范化表格、圖表等，從而建立起行政部門的“法治”秩序。更重要的是，要培養出一支高素質、高效率的行政人員隊伍;同時要搞好科學分工、管理層次和合理授權。一旦行政系統的一系列硬件(如辦公設施、生活設施)、軟件(如規章制度、工作程序)、人員隊伍、分工協作和管理層次等等建立健全起來，整個行政管理體系在很大程度上就會像一部自動機器一樣運轉，只在較少的場合才需要部門領導和上級領導輔以”人治”。

然而，行政部門如果僅僅滿足于這樣一種管理水平，那還是不夠的。行政部門還必須在“管理”、“協調”和’服務”三方面做好工作，才算是一個合格的現代企業的行政管理者。從“管理”方面來說，行政部門不能滿足于在日常事務的層次上做好領導的“參謀和助手”，還必須在公司的經營理念、管理策略、企業精神、企業文化、用人政策等重大問題上有自己的思考，并且在實際工作中加以貫徹落實，成為領導不可缺少的”高參和臂膀”。這就要求行政部門的領導者不能滿足于做一個事務主義者，而是要做一個有思想、敢創新、有沖力的領導者。

從“協調”方面來說，行政管理者不能簡單地以傳達領導的命令、完成領導交辦的任務為滿足;也不能憑借自己在企業的獨特地位對各個部門頤指氣使，以權壓人。行政部門應主動做好上與下、左與右、里與外的溝通，在充分溝通的基礎上做好協調。沒有充分溝通的協調不是真正的協調。

從“服務”上說，行政部門要甘當幕后英雄的角色。因為行政服務干得再出色，畢竟是服務于企業的最終目的的。行政部門的工作，特別是后勤服務工作，永遠不要奢望成為企業關注的“中心”。行政管理的理想境界應該是“潤物細無聲”。行政部門最忌諱處處顯示自己的存在，與其它部門搶鏡頭、爭榮譽。行政部門應該像一部自動化程度很高的機器，這頭原料(任務)進去，那頭成品(結果)出來;其中的許許多多曲曲折折，都消化在行政體系之內，切忌為自己評功擺好，四處張揚，浪費別人的時間、精力和感情。要反對利用自己對公司資源的支配權只顧為自己謀取私利或便利的行為，特別要反對把行政部門變成“門難進.臉難看.事難辦”的官府衙門。

二

企業的行政管理至少有以下特點:

(一)企業的行政管理是為經濟效益服務的。企業的行政管理如果不利于充分利用和合理調配企業的人力、物力、財力、技術等資源，不利于調動廣大員工的積極性、主動性和創造性，不利于開源節流，提高企業的經濟效益，加快企業的發展，那也是沒有價值的。簡言之，企業行政管理服務于企業的根本目的.即通過為社會提供商品和服務而謀取盡可能大的經濟效益。

(二)企業行政管理注重內容和實質。通常，企業的行政管理往往根據公司實際需要，對行政管理的諸多制度、程序、環節、形式、圖表、文件等進行剪裁和調整，使之變得精練、實用、簡潔、便利、省時、省錢。

(三)企業行政管理要講究實效。雖然我們不能說要直接用企業經濟效益來衡量具體的行政管理行為，也就是說，不能直接對某個具體的行政行為問“你這種做法能為企業賺多少錢”;但是，企業的行政管理還是比較直接地與企業的經濟效益相聯系。企業行政管理的著眼點在于充分挖掘和最大限度地利用公司的各種資源，提高員工工作積極性，開源節流，提高企業經濟效益，加快企業發展。

(四)企業行政管理具有很強的靈活性。企業的行政管理往往根據公司實際發展需要經常進行變革、增刪、剪裁、變通，因而帶有很強的靈活性，比較能符合時代的發展和公司實際。

(五)企業行政管理要為企業的.’前線”服務的色彩比較明顯。企業行政管理部門及其人員在企業中比較“低調”，行政部門為技術、業務等一線部門服務的關系一般比較明確。

企業行政管理的上述特點就給企業的行政管理人員提出了這樣一些要求:企業的行政管理必須時刻著眼于為企業的經濟利益服務，反對”為管理而管理”;必須堅決擯棄形式主義，切實講究實效;必須大力講究勤儉節約.反對大手大腳;必須根據公司實際需要和可能，采取靈活變通的方式方法，一切以公司利益為最高原則，反對食古不化、因循守舊;最后，企業行政管理最終要落實到確立服務觀念，克服老爺作風和衙門習氣，切實搞好服務上來。

三

在企業的實際操作中，往往存在兩種傾向。一種是完全擯棄“機關習氣”.完全憑主觀意愿辦事的”游擊作風”。企業中沒有系統完整的規章制度、上下左右的明確分工、明確而充分的逐級授權和環環相扣的工作程序;或無章可依.或有章不依;由于沒有制定出成文的“公道”和”規矩”.造成企業中“公說公有理，婆說婆有理”，互相扯皮.互相推誘;你爭我奪，辯論不休;或遇事不議.或久議不決，或決而不行，或行而不果;重復討論，重復決定.重復勞動;朝令夕改.朝秦暮楚。企業處于一片“打亂仗”狀態.嚴重影響工作效率和員工士氣，造成人、財、物的極大浪費。

另一種傾向，是一些“機關作風”較重的企業行政管理干部，完全不考慮公司的實際需要和企業行政管理的特點，搞形式主義、表面文章;把一個企業的行政管理部門變成了舊時代的“衙門”。這同樣造成極大浪費.降低工作效率和員工士氣，影響企業效益。

以上兩種傾向，都是我們應當大力反對的。行政管理的目的和實質在于為企業的根本目的服務，為企業領導和各個部門、干部員工服務，而決不可本末倒置，否則同樣會降低員工士氣和工作效率.損害公司利益。

四

企業行政管理普遍存在一種現象，即行政管理人員對自己所在企業的業務不了解、不熟悉，管理時常脫離各部「1實際，的規定無法推行或根本不宜推行，引起其它部門的反感和排斥。各業務部門心理上總覺得行政人員礙手礙腳.甚至是手腳太長，除非有什么必須要行政部門幫助解決的事，否則寧愿與行政部門老死不相往來。行政人員也往往或是很知趣地盡量不去打攪其它部門，或是對其它部門有一種抵觸情緒。這樣就陷入了惡性循環:行政部門對其他部門的工作接觸越少，就越不了解，管理就越脫離實際;反過來，行政管理越脫離實際，就越遭受各部門的排斥，從而也就越不了解各部門情況。為了改變這種行政管理與各部門業務“兩張皮”的現象.行政部門除了要轉變觀念、轉變作風外，還要強化行政管理部門的企業管理職能。

將企業管理職能注入行政管理部門、增強其企業管理職能后，行政部門深入各部門工作，就成了自然而然、順理成章的事情;行政管理部門為了所制訂的管理制度符合實際并切實可行，為了考察各部門執行制度的情況，為了使管理能夠切實有益于各部門的業務、就必須要深入、跟蹤各部門業務的進展，并且與各部門保持良好的合作關系。

篇（5）

我國自提出推行工程監理制度，經歷了準備階段（1988年）、試點階段（1989-1992年）、穩步發展階段（1993-1995年）以及全面推廣階段（1996年-至今）四個發展階段，無論從理論上還是實踐上都積累了豐富的經驗，但仍存在以下幾點不足。

1、監理的定位不明確

監理的定位問題，一直是束縛著我國監理行業發展的原因之一。

1.1監理的位置定位錯誤

目前社會各界對工程監理的認識存在分歧，在監理應處的位置方面，有的認為監理應是獨立的第三方，有的認為應是業主方的代表，還有的認為監理應代表政府；等等。思想、認識的不一致，影響了工程監理行業的健康發展。

1.2監理安全責任的擴大化

監理單位要不要對安全生產承擔責任、承擔多大的責任，一直存在著爭議。現在很多地方制定的“監理安全細則”和“監理操作規程”都從不同程度上將監理的責任任意擴大化。只要是監理審核過的方案出了問題，一律對監理企業實行很重的行政處罰。這將必然導致監理工程師在審核安全方案時，無限制的要求承包商提高安全系數而無視安全成本，不利于整個工程項目的正常順利實施。

2、監理的工作范圍及內容狹小

監理工作范圍及內容的狹小可以通過縱向與橫向兩個方面來體現。

2.1縱向方面：

目前，我國絕大部分工程監理單位從事的都是施工階段的監理，如對北京、上海、江蘇、浙江等十六省市172156個監理工程的調查統計，從事施工階段質量、進度和投資控制的有148192個，占86.08%，而從事前期咨詢、勘察設計、招標、設備采購與建造等階段咨詢服務的僅占13.92%。前期階段監理的缺乏，使得前期階段在功能策劃、可行性研究、設計圖紙的完善性等方面不夠完善，導致施工階段設計變更較多，工期失控，有的甚至影響工程質量。

2.2橫向方面：

監理單位按照建設部當年對實施監理制的初衷，應該是“三控、二管、一協調”，但是由于體制原因，機制上不配套，監理的“三控”即投資、進度、質量管理的職能被異化，實際操作中絕大多數監理單位僅是以“質量監理為主”，投資控制基本上由建設單位實施，很少項目給予監理實行“三控制”，因此長期以來，監理的“三控、二管、一協調”未得到有效貫徹。

3、監理隊伍自身建設水平低

3.1監理人員總體素質低。

主要表現在監理工程師的知識結構不夠合理，缺乏集技術和管理于一體的復合型監理人才，不熟悉國際慣例，缺乏語言交流溝通能力，參與國際性的監理行業競爭難度較大。此外專業監理工程師的數量和質量不能滿足監理工作需要，尚未掌握一套必備的現代管理方法與手段，特別是項目總監層次的人才更是十分匱乏，由于總監對工程項目甚至對于一個監理公司能起到關鍵性的形象作用和效應，因而要求他具有較高的監理藝術、業務水平、協調能力以及管理經驗等。人員素質的差距在很大程度上是制約了我們監理行業競爭力。

3.2監理取費過低。

十多年來，過低的監理費用對我國監理行業的發展和監理人員素質的提高造成了極為不良的影響。據統計，智力密集型的監理企業尚達不到勞動密集型施工企業的效益水平。監理費率過低影響了一些優秀的高學歷、高學位、高職稱、高水平復合型人才的加入。目前實行的監理費取值仍執行由建設部和國家物價局于1992年聯合的《工程建設監理收費標準》。

二、國外監理行業的發展

1、高效的咨詢服務業

發達國家的監理行業明確界定為咨詢業，并都對監理人員的職業行為制定了道德規范和準則，監理也逐漸成為高效的并受人尊重的咨詢行業。如美國土木工程學會規定了咨詢工程師（監理工程師）的道德準則，其核心內容強調了“正直、公平、誠信、服務”，日本咨詢工程師協會制定了咨詢工程師（監理工程師）《職業行為規范》，其基本原則是堅持監理工作的科學性、公正性、中立性、服務性。監理工程師正直、公平、誠信、服務等的工作態度和敬業精神，充分體現了FIDIC對監理工程師要求的精髓。

2、安全責任非監理工程師職責

國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）在1999年出版了幾本新版合同條件，在“施工合同條件”（新紅皮書）、“工程設備與設計/建造合同條件”（新黃皮書）以及“EPC交鑰匙項目合同條件”（銀皮書）中對安全生產管理的職責均有明確的規定。這三本合同條件均在承包商的一般義務中明確規定“承包商應對所有現場作業、所有施工方法和全部工程的完備性、穩定性和安全性承擔責任”（第4.1條款）。

AIA（美國建筑師協會）編制的系列合同文件中，對建筑師的職責有十分明確的界定，即“建筑師對承包商報批文件和材料的復審不代表對承包商的施工手段、方案、技術、操作順序或程序等方面在安全防范上通過了合法的批準”（第4.2.7條款）。AIA中提及的建筑師相當于我國的總監理工程師。

ICE（英國土木工程師學會）出版的合同條件中及AS(澳大利亞標準)4000—1997工程項目通用合同條件范本中的合同條款中對監理工程師的安全責任也有以上類似說明。

3.業務寬深化。

發達國家的咨詢監理業的歷史長達百余年，業務發展均達寬闊深長的高水準程度，真正擔當起全方位的監理（咨詢）任務，覆蓋了整個建設的全過程。無論是英國實施的Q.S制，即測量師（QuantitySurveying），還是美國開展的CM方式（Fast--Track--Construction--Management），還是60年代以來在美國、德國、法國、日本等廣泛采用ProjectManagement即項目管理法（PM制），其核心都是對監理工程師的地位、資格、職責、義務、工作方式以及同業主、承建單位等關系在法律經濟上的定格，他們具體服務的業務范圍已逐步擴展到為業主提供投資規劃、投資估算、價值分析，向設計單位，施工單位提供費用控制，項目實施中進行合同管理、進度、質量、成本控制、付款審定、工程索賠、信息管理、組織協調、決算審核等。

4.人才高素質化。

國外對監理工程師、咨詢工程師在學歷方面要求較高，大部分具有碩士、博士學位。有的監理公司，高技術職稱人員所占的比例高達30%～40%以上，能熟練運用FIDIC制訂的權威性國際通用的范本和國際慣例。如美國著名的蘭德公司，在547名監理咨詢人員中，有200名博士，178名碩士。又如聯邦德國克瞄伯康采恩系統工程公司，在100名咨詢人員中，有50%具有博士學位。同時，國外重視在職監理人員的教學，每年要投入較大的費用用于人員培訓，提高監理業務水平。除此之外，國外在吸納監理咨詢工程師時強調個人的工作實踐經驗。如英國咨詢工程師協會規定入會的會員年齡必須在38歲以上，新加坡要求工程結構方面的監理工程師必須具有8年以上的工程設計經驗。法國對其資質要求似乎更高，除要求申請人必須是高等土木工程學院畢業生，具有10年以上工程經歷，還必須通過法國建設部“技術監理審查委員會”資審面試確認方可。

經上述嚴格的職業要求，監理工程師素質均達精通法律，主要是經濟合同法和FID1C編制的條款；善于管理，主要是熟練掌握現代化管理方法和手段；有技術專長，具備施工安裝各種專業知識，能進行技術經濟分析，為高素質、高智能的管理人才。

5.酬金優厚化。

國際上監理費用的額度和價位比較高，通常情況下約占工程總造價的1%～4%之間，由于建設項目的種類、特點、服務內容深度的差異，各國略有不同，如以工程總價為基數，美國收取3%～4%，德國收5%（含工程設計方案費），日本收2.3%～4.5%（名為“設計監理費”），臺灣省收2.3%左右，收費標準中還因監理資質等級不同而有所浮動。

三、我國監理行業的發展方向

1、明確監理的定位

1.1監理為服務于業主的咨詢單位

業主與監理工程師簽訂的合同——《委托建設監理合同》是委托合同的一種，監理工程師受業主委托對項目實施監理和管理。監理合同的標的是服務，即監理工程師應根據委托為業主提供高水平的、專業化的智力服務。

《建筑法》第三十二條將工程監理定位為代表建設單位，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監督。所以，我們要以法律法規為依據來統一認識，工程監理單位就是受業主的委托，依照法律法規及有關的技術標準、設計文件和合同實施監理。監理實際上是建設單位項目管理的延伸，也就是說，監理應該維護業主的合法權益，為業主服務，幫助業主管理好工程項目。因此監理單位一定要轉變觀念，提高服務意識，只有監理的服務水平提高了，才能受到業主的認可，監理的地位才能提高。但是，監理的獨立性也不應忽視，監理企業是獨立的法人，監理工程師在執業時要遵循國家有關法律、法規，遵守合同約定，法律規定的責任必須履行，遵守公平、公正、客觀的職業操守。

1.2正確理解監理的安全責任

我國的《安全生產法》和《建筑法》中都沒有規定監理工程師承擔施工中的安全管理職責，但《安全條例》中的第14條、第26條與第57條分別對監理工程師在現場安全生產管理中承擔的責任做出了一些規定。但其對監理在施工過程中具體承擔的安全管理工作及承擔的具體責任不明確，比如在安全生產監理方面，對施工組織設計方案的審查，是實質性的技術審查還是程序性審查，如果是技術性審查，應該審查到什么程度等，都沒有做出明確規定。這就迫切需要相關實施細則的出臺，以《條例》為依據，對監理的安全管理工作內容、工作深度進行細化，并對監理應承擔的責任進行明確界定，力爭做到客觀、科學、合理、易操作，避免將監理的安全責任擴大化，以正確指導監理行業的健康發展。

2、全過程、全方位監理

監理工作面臨世界經濟一體化、市場經濟體制不斷健全和建設項目組織實施方式改革帶來的機遇和挑戰。工程監理企業必須進一步樹立市場競爭觀念、經營理念和服務意識，不斷拓展經營范圍、擴大經營規模，向縱深兩個方面擴展，從單一的施工階段監理向建設工程全過程的項目管理延伸，從單一的質量控制項投資、進度控制發面發展，應用現代項目管理理論，采用先進的項目管理方法和技術手段，為業主提供全過程、全方位的咨詢服務。這種咨詢服務可以是從建設工程前期策劃、可行性研究、設計管理，到工程招標、施工管理、試運轉的全過程服務，包括進度、造價、質量及安全等方面的全方位管理。為工程監理企業拓展其經營范圍和規模創造了良好的發展機遇。

3、提高監理人員素質

提高監理隊伍素質是一項長期任務，應當制定長遠發展規劃。當務之急是多渠道并舉全面提高監理工程師的素質，以緩解到徹底解決監理人才的年齡與知識老化的問題。其解決辦法是：①大力繼續推行培訓工作，開展不同層次的監理人員的培訓和對國際工程監理等專題研討，如監理公司總經理培訓、總監培訓、某工程項目培訓等；②開展國際同行間業務交流、互訪活動、取長補短，知己知彼，搞清國際“軌道”，便于接“軌”。③選擇有關學校設立監理專業，實行工程監理專業本科教育。同時，可以在一些具備條件的大學設立工程監理碩士學位或博士學位，以少數具備一定工程實踐經驗的年輕人為主要培養對象，學習科目可按照項目管理內容設立，并借鑒國外工程管理學先進的教學方法，結合我國實際，培養一批高層次監理人才。④盡快提高工程監理的取費標準，以吸引高素質、高水平人才。

4、管理和監理合一，并向項目管理公司過渡

4.1政策法規的引導趨勢

國際工程項目管理實踐中，多數將建設項目的全過程管理工作與建造期的現場施工監理工作合并委托同一家工程管理顧問公司承擔，而國內工程由于歷史因襲性多數項目是管理與監理分別委托的。國家建設部2003年3月10日出臺的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》四、（五）中規定：“對于依法必須實行監理的工程項目，具有相應監理資質的工程項目管理企業受業主委托進行項目管理，業主可不再另行委托工程監理，該工程項目管理企業依法行使監理權限，承擔監理責任；沒有相應監理資質的工程項目管理企業受業主委托進行項目管理、業主應該另行委托監理”。工程監理是工程項目管理的重要組成部分，管理和監理單位職能的合并，符合不斷發展的建筑市場運作關系，也符合項目管理的要求。同時，監理單位應逐步向項目管理公司過渡。

建設部在2003年2月以建令[20O3]30號文了《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，文中指出：積極推行工程總承包和工程項目管理是：

…貫徹中央“走出去”發展戰略，積極開拓國際市場的需要。我國的建設監理公司本身的定位就應該是為業主方服務的項目管理公司。…

多年來，由于客觀和主觀的原因，未能全面地實現這個目標，建設部在專題調研的基礎上的上述《指導意見》，既為我國建設臨理事業的發展指出了方向，也提供了機遇。

4.2北京國金咨詢管理公司的發展路程強有力的證明了項目管理公司的市場生命力

“國金管理”創建于1998年8月，作為北京第一家專門從事建設項目全過程管理的企業，在業內尚未對項目全過程管理形成共識，并缺乏政策法規的引導情況下，“國金管理”以最大程度滿足投資人的建設項目管理需求為己任，通過幾年不懈努力，由初期市場初步接受直至贏得了業界的廣泛認同。成立6年來先后承擔全過程管理與監理的已建和在建大中型項目共35個，總建筑面積約225.7萬平方米；其中不乏國內頂尖級重大建設項目，如中國最大的社會發展項目——中國中央電視臺新臺址工程（總建筑面積約55萬平方米，建安工程總投資約70億元）的建設項目全過程管理，及中國最具影響力的項目——地處天安門廣場的中國國家博物館改建擴建工程（總建筑面積約18萬平方米，總投資約20億元）的建設項目全過程管理。“國金管理”的實踐經驗表明工程管理公司有著廣泛的市場需求和強盛的生命力。

4.2.1管理和監理的合一

“國金管理”在多年項目委托管理實踐中早已推行項目管理與監理的合一，取得了良好的效果。“國金管理”具有國家發展與改革委員會頒發的中國工程咨詢甲級資質和建設部頒發的中國建設工程監理甲級資質，在承接的大型項目中，如：西門子中國總部大樓、恭親王府、農業部機關大院改造工程等都是管監合一項目。實踐表明，通過合并建設項目管理與施工監理工作，減少了項目管理的內部工作界面，實現了資源的共享。提高了工作效率與質量。并且這一新型的管理模式也與國際工程咨詢業的一般作法非常接近，實現了與國際通用作法的接軌，也符合中國政府關于培育和扶持工程項目管理企業的政策傾向及近期頒布的關于推動“管監合一”的相關法規。

4.2.2全過程的融會貫通

“國金管理”不僅具有中國工程咨詢甲級資質、中國建設工程監理甲級資質及工程招標甲級資質，并于2003年10月通過了建筑工程全過程管理（含監理）的綜合管理體系認證，即集ISO9001：2000的質量管理體系、ISO14001：1996的環境管理體系、GB/T28001-2001的職業健康安全管理體系的三位一體的認證，成為國內首家完成建設項目全過程管理（含監理）綜合管理體系認證的工程咨詢企業，具有承擔建設項目全過程管理所需的完備的經營資格。其業務范圍向前延伸至項目功能策劃與立項研究，向后延伸至施工監理，此延伸并非將階段性業務簡單地堆砌在一起。“國金管理”非常注重使項目前期策劃咨詢與項目建設期實施的有機結合，將建設期實施及后期管理中反饋的信息、數據經過統計分析后用于項目前期的策劃咨詢，這樣的策劃與前期咨詢的成果具有很高的可行性，一旦經業主或政府批準付諸實施，一般都能指導實踐得到落實。

根據《國務院關于投資體制改革的決定》，對政府投資的非經營性建設項目，要推行“代建制”，所謂“代建制”的實質是以專業化的“工程項目管理單位”取代原有項目使用單位臨時自設的管理機構，從而提高建設項目的管理水平。由于“國金管理”自發展之初，即將自己業務定位為全過程項目管理，經過多年實踐，已經積累了豐富的項目管理經驗。所以自推行代建制以來，已先后承接了3個代建制項目，分別為：朝陽區民政局辦公樓改擴建工程、北京地壇醫院遷建工程及北京工人體育館、體育場結構加固及改造工程。目前，朝陽區民政局辦公樓改擴建工程已進入收尾階段，其他兩個項目也都在井然有序的向前進展。為適應全國各地建設項目對委托項目管理及實施“代建制”的需求，“國金管理”已制定了全國范圍的發展規劃，正向更高更遠的目標邁進。

四、結束語

隨著我國WTO步伐的加快，國外先進的項目管理公司將不斷涌入中國市場，我國的監理企業面臨著嚴峻的考驗，要想在競爭中立于不敗之列。必須借鑒國外的先進經驗，明確自己的發展方向，逐步發展為具有國際競爭力的項目管理公司。

參考文獻：

[1]何伯森等.論工程項目施工中的安全管理[J].建設監理.2005年（4）：39~41

篇（6）

其次，我國現行的行政管理方式有待改進。市場經濟要求在一切行政管理活動中，必須堅持以法律手段為主，尤其是在對外活動中必須按照國際慣例辦事，與國際接軌。為此，必須盡快建立起一個統一的、穩定的、健全的社會主義市場經濟法律體系，提高政府管理人員的法律意識。中國在加入,-.的談判中，承諾按照,-.規則辦事/即應該按照被時間和實踐檢驗了的、被大多數國家和地區接受和公認的、迄今為止仍被視為公正和節約成本的國際規則辦事，再也不能片面強調所謂的“中國國情”“、中國特色”。過去，我們雖然也宣稱要按國際規則辦事，但往往是中國化的“國際慣例”，如我國目前雖然也實行了工程建設項目招投標制度這樣一些國際慣例，但由于缺乏有效的制約機制，在實際操作過程中往往不盡如人意。據國家有關部門對+0個國家投資項目的稽查發現，其中真正公開、公平招投標的只有’1，有"21的項目招投標失靈，未嚴格按照規定的要求進行。我們要切實改變行政管理方式，堅持以法律手段為主，建立一套規范的市場經濟法律體系，并使這套法律體系與國際上的規則相銜接，以便形成真正公平的市場競爭。就目前而言，必須系統地清理各部門的法律、法規，對那些不符合法治精神的法規、規章，必須逐步進行修改、補充、完善。

第三，我國行政管理的程序有待完善。我國至今尚沒有統一的行政程序立法，既缺乏行政程序的憲法規范，也沒有缺乏法典化的行政程序予以規則。并且在現有的行政程序立法中，往往重事后程序，輕事前和事中程序。行政程序的參與性弱，公開度低，對違反行政程序的責任追究制度不健全。行政程序的參與性的強弱和公開度的高低，是行政程序民主化程度的重要體現。在我國，相當一部分行政程序缺乏民主性和參與性，沒有說明理由、聽證程序，甚至于當事人沒有申訴權。市場經濟需要我們按照行政管理程序辦事，提高辦事的效率，真正做到政務公開和依法行政。這對我國現行的行政程序提出了新的要求，必須按照法治化的要求構建完備、透明、適應國際規則的行政程序體系。

第四，我國公務員隊伍的整體素質和行政管理水平有待提高。由于各種原因，我國公務員隊伍的整體素質和行政管理水平在很多方面還不能適應新時期市場經濟建設和社會管理提出的要求。從總體上來看，我國公務員隊伍的素質還不高，政府行政管理水平也比較低，開放市場后，國外企業進來了，要求與國內企業平等競爭，從而需要政府提供公平的競爭環境，尤其是對各級政府的行政管理能力、管理水平、工作效率和公務員的素質提出了更高的要求。特別是各級政府的決策水平和行政領導的決策能力，這也是政府面臨的巨大挑戰。所以說，在新的形勢下，我們必須不斷提高公務員隊伍的整體素質和行政管理水平。

二、完善行政管理對政府行為的要求

完善行政管理對政府行為提出了新的要求，這主要表現在以下三方面。首先，政府行為的民主性。在市場經濟中，企業而非政府才是唯一的經濟主體，企業的經濟自是其主體地位的真正體現。政府應將蠶食、侵奪企業的權利還給企業，政府行為的政治價值定位是追求民主。通觀歷史，國家權力重心下移是歷史的潮流和內在選擇，其趨勢表現為國家本位讓位于社會本位，官本位讓位于民本位。入世后，中國的這一歷史進程必將加快。民主在經濟緯度上表現為企業主位，在政治緯度上則凸現為人民主位，政府政治行為的民主性是其經濟民主性的集中體現，社會經濟主體的地位不斷強化和實現，必然促使其作為政治主體地位的強化和實現，這一歷史進程是不可逆轉的。按照市場規則運作決非僅在經濟框架范圍，更是政治觀念、制度設計及運作等方面的一系列變革。民主觀念下的傳統文化改造、構筑民主的生存土壤對我們而言決非輕松，更非過時。政府行為的民主性是經濟民主的迫切需要，這就要求我們的政治制度設計、運作符合民主的人文關懷，擯除傳統體制下的政府行為的非民主性及民主不充分性，加快由管理行政向服務行政的現代政治行為模式轉換。政府行為的民主性是其科學性的前提。廣泛、充分地實現民主，汲取社會力量和資源，才可能從根本上保證政府行為科學性的實現。

其次，政府行為的科學性。實行市場經濟，特別是加入世界貿易組織，并不僅僅意味著中國以更加開放的姿態融入世界經濟，更意味著政府應在全球視角下解讀其管理行為。隨著我國經濟與世界經濟的進一步融合，政府間的交融、溝通進一步加強。借此機會學習、借鑒它國政府行為所體現出的時代進步意義和科技成果，可以促進我國政府行為的科學性。電子政府與網絡政府的迅速成長，行政信息的快速膨脹、政府行為的公開性與透明性等都需要我國政府擺脫傳統的與計劃經濟體制相適應的陳舊管理模式和管理行為。同時，在加入世界統一大市場后我國與世界的交往將進一步加深，與此相適應，政府間交流也應上升一個更高層次，諸如選派優秀的公務人員出國學習、交流，邀請國外優秀的管理專家到我國講學，加強政府間信息的溝通等。政府行為的科學性體現的是與意識形態、價值觀念無關的實踐理性，是全人類共同的進化文明。從政府行為的行政成本而言，科技界乃至政府內部都應努力提高我國行政技術的科技含量。在追求政府行為科學性的過程中，努力降低行政成本，這也是企業化政府、廉價政府的內在要求。

第三，政府行為的法治性。市場經濟是法治經濟，法治文明的成熟性是市場經濟實現的必要條件。政府行為的法治性是市場經濟中社會主體對政府行為的必然要求，也是政府面臨的一次嚴峻挑戰。不論是具體行政行為，還是抽象行政行為，不但要符合形式法治的要求，更要符合實質法治的要求；不僅要符合實體正義的內涵，更要符合程序正義的內涵。在法治行政下，社會的主體地位從以往隱性、附從地位上升到顯性、主體地位。政府行為的法治性要求立法、司法、執法、普法等諸環節加強法治建設，即嚴格依法行政，樹立法律在社會生活中的最高權威和終裁的法治意識。政府公務人員應該率先垂范，任何對法治的破壞即是對正義的最大諷刺。政府行為的法治性應在開放性、全球性的視角下，面向世界，面向現代化，更多地與國際接軌，而非盲目自閉地強調特色。從形式法治到實質法治，從法制行政到法治行政，對我們而言仍有很長的路要走，就目前而言，要有效地控制政府權力、規范政府行為、構筑社會權利的保障機制，這是政府行為法治性實現的重要舉措。

在殘酷、激烈的市場競爭中，經濟市場化的集中要求是政治民主化、法治化及社會多元化，對政府職能、管理模式、管理觀念的準確定位是經濟市場化生存的外在需要。從政府行為的民主性、科學性、法治性層面上而言，民主性是靈魂，科學性是基礎，法治性是保障。

三、完善行政管理的途徑

適應全面建設小康社會，大力發展社會主義市場經濟的新形勢和依法治國的進程，建設法治政府，必須從以下幾個方面著手，完善我國行政管理體制。

首先，嚴格依法行政，將行政行為契合在法律和理性的框架之內。依法行政就要做到既嚴格地合法行政，又充分地合理行政。實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。行政機關實施行政管理，必須遵循公平、公正的原則。平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。自由裁量權的行使應當符合正當的法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。

其次，轉變政府職能，深化行政管理體制改革。要依法界定和規范經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務的職能；推進政企分開、政事分開，實行政府公共管理職能與政府履行出資人職能分開，充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用。行政機關應當根據經濟發展的需要，主要運用經濟和法律手段管理經濟，依法履行市場監管職能，保證市場監管的公正性和有效性，打破部門保護、地區封鎖和行業壟斷，建設統一、開放、競爭、有序的現代市場體系。要進一步轉變經濟調節和市場監管的方式，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。在繼續加強經濟調節和市場監管職能的同時，完善政府的社會管理和公共服務職能。建立健全統一、公開、公平、公正的現代公共服務體制，強化公共服務職能和公共服務意識，簡化公共服務程序，降低公共服務成本。

第三，加快行政程序建設，保證行政相對人的程序權利。行政機關實施行政管理，應當嚴格按照法定程序行使權力、履行職責。在行政管理過程中，要公平、公正、公開，聽取行政管理相對人的意見，要依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權，并嚴格實行回避的制度。要切實保證行政管理相對人、利害關系人行政管理相對人、利害關系人，事前陳述和申辯，事后申請行政復議或者提起行政訴訟，以及對重大事項，要求聽證的權利。行政機關行使自由裁量權的，必須在行政決定中說明理由。對行政機關違法行使權力侵犯人民群眾切身利益的，嚴格實行責任追究。通過法律化和制度化的完備規范，切實保護行政管理相對人的程序權利。

篇（7）

利率市場化是中央銀行放松利率管制，利率由金融機構根據金融市場上的資金供求情況，以及自身的頭寸狀況、盈利、風險等因素自行決定、自行調控的趨勢。利率風險是客觀存在的一種經濟金融現象。它是指商業銀行在從事資產業務和負債業務活動中，因市場利率發生變化而蒙受資產負債凈收益水平下降等經濟損失的可能性。利率風險貫穿于資產負債業務經營活動的全過程，深受各種各樣因素影響，具有其獨特的運動軌跡與特點。在現實金融生活中，考察商業銀行利率風險的運動軌跡與特點，對于研究從根本上防范與化解利率風險的方法和措施，提高利率風險管理的實踐效果，具有非常重要的現實意義。

在利率市場化條件下，商業銀行二級分行利率風險的運動軌跡主要表現在以下幾個方面：

1、在利率敏感性資產與敏感性負債不等價變動中產生利率風險。這種風險亦稱資產負債匹配風險。它主要源于商業銀行自身的資產負債期限結構的不匹配。當利率敏感性資產大于利率敏感性負債，即商業銀行經營處于“正缺口”狀態時，隨著利率下調，銀行收益將減少；反之，利率敏感性資產小于利率敏感性負債，即銀行經營存在“負缺口”狀態時，隨著利率上浮，銀行收益將減少。這就意味著利率波動使得利率風險具有現實可能性。

2、在客戶提前歸還貸款本息和提前支取存款的潛在選擇中產生利率風險。這種風險亦稱客戶選擇權風險。它是指隨著利率的波動，銀行將由于客戶行使存款或貸款期限的選擇權而將承受的利率風險。由于名義利率的變動往往使得人們產生一種利率幻覺，而當利率上升時，存款客戶會提前支取定期存款，然后再以較高的利率存入新的定期存款；當利率趨于下降時，貸款客戶將以該期低利率獲得的新貸款提前償還該期以前高利率獲得的貸款，而定期存款的計息規則是按存入時的利率計息。所以，利率上升或下降的結果往往會降低銀行的凈利息收入水平，使得商業銀行面臨著客戶在不同程度上的選擇權風險。

3、在存貸款利率不一致波動中產生利率風險。這種風險亦稱利率結構風險。大體有兩種表現形式：一種是指在存貸款利率波動幅度不一致的情況下，存貸利差縮小導致銀行凈利息收入減少的風險；另一種是在短期存貸利差波動與長期存貸利差波動幅度不一致的情況下，由于這種不一致與銀行資產負債結構不相協調而導致凈利息收入減少的風險。

4、在利率市場化與金融體制改革滯后的矛盾運動中產生利率風險。這種風險亦稱管理體制風險。在我國的金融體制中，利率基本上都是法定利率，其變化很小。商業銀行所面臨的利率風險不大，致使我國商業銀行長期以來基本上忽視了對利率風險的管理。隨著我國利率市場化的步伐逐漸加快，利率風險必將越來越突出。但因金融體制改革滯后，我國商業銀行特別是其分支機構并沒有辦成真正的商業銀行，利率風險管理意識薄弱，管理人才奇缺，從而難以建立起與之相適應的利率風險管理體制。只是被動地去適應利率的變化，而不是主動介入到利率風險管理之中，從而在主觀上加大了利率變動的管理體制風險。

5、在利率競爭決策中產生利率風險。這種風險亦稱利率決策風險。由于資金是特殊的同質商品，利率市場化以后，資金價格真正放開，一家銀行是否具有競爭實力，很大程度上取決于它在資金價格方面有無優勢，即能否以盡量高的利率吸引存款，以及盡可能低的貸款利率發放貸款。在競爭激烈的市場上，資金價格競爭是充分體現銀行經營決策水平的競爭。如果所決定的存款負債利率低于同業價格，或所決定的貸款資產利率高于同業價格，就會面臨著丟失優質存貸款市場的風險。但是，如果所決定的存款負債利率較多地高于同業價格，或所決定的貸款資產利率較多地低于同業價格，那么，盡管可以確保存貸款市場競爭的勝利，卻會面臨著不必要的利息損失的風險。

6、在宏觀利率政策調整中產生利率風險。這種風險亦稱利率政策風險。從商業銀行二級分行層面看，利率政策風險的運動路徑源于兩個方面：一是央行法定利率政策調整。存款法定利率下調，將造成商業銀行的存量定期存款利率風險；貸款法定利率上調，將造成商業銀行的存量貸款利率風險。二是內部利率政策調整。內部利率政策是指商業銀行自主確定的、在其管轄范圍內執行的、圍繞管轄行與被管轄行之間內部往來資金管理及利率的一系列政策。其本質是管理內部資金往來和確定內部機構之間資金轉移價格的政策。一級分行對于二級分行的約期上存資金調高利率，將造成二級分行上存的存量約期存款利率風險；如果調低上存資金利率，將會因存量定期存款利率的“剛性”而造成二級分行上存資金的息差損失。

二、二級分行利率風險預警系統的基本構想

二級分行利率風險預警系統，應包括利率風險綜合評判系統、風險程度識別系統、警號發送系統、警號接收系統。其中，利率風險綜合評判和識別系統是基礎，利率風險警號發送系統是關鍵。

1、利率風險綜合評判系統。其基本思路是：選擇幾個能夠較好反映利率潛在風險和現實風險的單項指標，以加權平均的方式匯總為一個綜合性指標——綜合利率風險指數，作為衡量利率風險的總括指標。參與計算綜合利率風險指數的相關因素指標，應從潛在利率風險的相關因素指標和現實利率風險的相關因素指標兩個方面去考慮。潛在利率風險的相關因素指標的指數，主要有敏感性缺口指數、消費物價指數、全國（區域）資金供求指數；現實利率風險的相關因素指標的指數，主要有存款綜合利率指數、貸款綜合利率指數、上存資金利率綜合指數。綜合利率風險指數的計算公式為：

綜合利率風險指數I=b1∑αiSi/Pib2∑βjTj/qj

其中，I表示綜合利率風險指數，Si（i=1，2，3）表示參與計算的各潛在利率風險單項指標的實際數，Pi表示參與計算的各潛在利率風險單項指標的標準值，Si/Pi則表示參與計算的各潛在利率風險單項指標的指數，αi表示參與計算的各潛在利率風險單項指標的權重，b1潛在利率風險指標在綜合利率風險指數的權重。Tj（j=1，2，3）表示參與計算的各現實利率風險單項指標的實際數，qj表示參與計算的各現實利率風險單項指標的標準值，Tj/qj則表示參與計算的各現實利率風險單項指標的指數，βj表示參與計算的各現實利率風險單項指標的權重，b2表示現實利率風險指標在綜合利率風險指數的權重。各指標要進行歸一化處理。根據綜合利率風險指數值大小，對商業銀行及其分支行的利率風險運行狀態進行評估，判斷其有無利率風險，以及利率風險的程度高低。綜合利率風險指數越大，表示利率風險越大。

2、利率風險程度識別系統。根據綜合利率風險指數大小，可將利率風險分為五個等級，確定無利率風險區、低利率風險區、較低利率風險區、較高利率風險區、高利率風險區。為更直觀地反映利率風險水平，并分別以不同的信號燈標志。各信號燈區間的劃分標準，雙綠燈表示利率風險程度很低；綠燈表示利率風險程度較低；黃燈表示利率風險程度較高，應該引起注意；紅燈表示利率風險程度高，應該引起高度注意；雙紅燈表示利率風險程度很高，屬于最高級警報，必須引起特別重視。

3、利率風險警號發送系統。二級分行利率風險管理人員按月對當前全轄及各支行的利率風險狀況進行測算評判，通過系統及時將風險信號發送給二級分行利率風險管理委員會、行長、利率風險處置人員。

三、提升利率風險預警運行效果須注意解決的有關問題

1、建立高效完善的利率風險管理組織體系。在二級分行內部設立專門的利率風險監管部門，這一部門直接對本行行長負責，其主要職責是根據上級行頒布的利率管理辦法，制定本行的實施細則；掌握本行外部的利率變化動向，研究各影響因素對利率風險產生的作用，制定本行內部和外部資金利率，指導和檢查全行利率政策的貫徹執行。

2、合理劃分利率風險預警管理的事權和職責。二級分行利率風險預警管理的事權和職責的劃分思路，應當是：（1）二級分行是利率風險控制的決策和調控中心，負責本二級分行全轄性的各種利率風險預警的管理事項，在一級分行確定的幅度幅度內，結合本行實際制定各種利率的浮動幅度，配置和調整資產負債結構與利率結構；負責對全轄及各支行利率風險運行狀況的評判、風險識別、風險警號發送，以及對支行利率風險處置指令的下達。（2）各支行是利率風險預警的處置主體，負責本支行在二級分行制定的浮動幅度內的具體決策和執行，根據二級分行下達的利率風險處置指令，及時處置和化解利率風險。（3）利率風險管理的操作職能與監督職能要分離，利率風險管理的操作職能由利率風險管理部門承擔，利率風險管理的監督職能由稽核部門承擔，稽核部門既要承擔對支行利率風險管理操作職能履行情況的監督職能，也要承擔對同級利率風險管理部門的利率風險管理操作職能履行情況的監督職能。

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2.內控系統的建立和執行都需要成本，所以在宏觀考慮體系建設和具體內控制度的設計上必然要考慮其適當的度，要兼顧工作效率和經濟效益，當內控建設還沒有完全達到這個要求時，容易被以強調業務發展為名，使一些內控制度落實不到位。

3.部分從業人員特別是基層行的從業人員，素質不能適應新形勢發展的需要，知識結構陳舊，對內部控制認識不清晰，意識淡薄，在推動內控建設的過程中缺乏主動性和積極性。

但是也應該看到，通過各類風險的暴露和一系列金融案件的發生，商業銀行的各級管理層對加強內部控制已形成了一定的共識，加強了這方面的研究，并形成了相關理論基礎，法規制度體系建設和內部控制的基本框架已初步形成。同時國外商業銀行經過長期積累而形成的現代管理理論與方法以及內控建設方面取得的成果成為我們可供借鑒的經驗和教訓。特別是近年來，各級金融機構在防范金融風險、提高管理水平的實踐中也已積累了一定的寶貴經驗，這些因素為我國商業銀行內部控制的建設提供了有利的現實條件。

二、完善銀行內控管理的措施

1.樹立防患于未然的意識。內部控制要由事后補救向事前防范轉變，突出風險預警和快速反應機制。要在各級人員當中牢固樹立起防患于未然的內部控制意識，抓內控、防風險、保安全不僅在領導而且要在全體職工中經常灌輸。當發現端倪時就要敲警鐘，使所有人員始終繃緊風險這根弦，同時要把內部控制的建設作為衡量各級領導干部工作業績的重要指標，加強對基層的檢查和考核，防止出現上、下級對內控重視程度不對稱，下級執行上級指示時發生敷衍了事、走形式的現象。

2.重視制度設計和體系建設。內部控制系統主要包括設計、執行、評價、改進四個環節，制度設計作為這個循環系統中的起點和基礎，有著重要的作用，要使內部控制落實在各項業務制度之中，實現從“人治”向“法治”的轉變，商業銀行應對內控制度進行充分研究，建立起全面的內控制度體系。通常情況下，一個完整的商業銀行內控制度的框架至少應該涵蓋以下系統，如授權管理系統、人事監察系統、安全保衛系統、財會核算系統、授信管理系統、資金計劃系統、清算風險系統、中間業務系統、柜員操作服務系統、計算機風險系統等，同時在對內控制度的制定、評價、修改都要在程序上予以明確，要規范程序，明確權限，以增強制度的嚴肅性與統一性。基層行在建立自己的內控制度體系時，應充分考慮統一性和可操作性的問題，既要與上級行的制度建設協調一致又要結合自己的特點制定出具體的業務工作流程和崗位職責、實現崗位、工序間的制約。較好的辦法是在對上級制定的制度進行歸納和整理的基礎上，結合自身經營管理特點進行補充和完善，從而形成符合自身需要的、操作性強的內控制度體系。3.完善法人治理結構，推進組織制度創新，增強組織控制力度。商業銀行應建立起產權清晰、管理科學的現代企業制度，建立決策層、管理層、經營層、監督層、保障層的組織機構。通過良好治理機制的建立，從運行體制上保障內部控制的健康實施。組織機構設置上應減少管理層次，縮短管理半徑，完善一級法人制度，強化一級分行的調控職能，明確二級分行的經營主導地位。要制定科學民主的決策程序，健全法人授權體系，各級經營機構應在各自職責和權限范圍內行使職權、辦理業務。建立內部控制的檢查評價機制和處罰機制，強化稽核部門在組織體系中的地位和作用。在基層行應該按照扁平化管理的要求，通過民主決策、合理設置內部機構、調整內部機構的職責范圍等手段，以達到充分發揮各部門的配合協調和互相制約作用。

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魚腥草鮮草含揮發油約0.0049%，主要成分為癸酰乙醛、甲基正壬酮、癸醛、月桂醛等［3］；黃酮類成分有槲皮素、槲皮苷、異槲皮苷、蘆丁等［4］；有機酸類成分棕櫚酸、亞油酸、天門冬氨酸、馬兜鈴酸等［5］。其中的魚腥草素（癸酰乙醛）為其主要的活性成分。其特殊氣味與其揮發油有關［6］。

有研究表明，10月中旬和7月中旬為魚腥草的最佳采收期，同時野生魚腥草揮發油中的甲基正壬酮含量略高于栽培魚腥草［7］。不同產地對魚腥草中的揮發油［8］及甲基正任酮［9］的含量也有一定的影響。

1.2分離提取戴偉鋒等［10］據實驗結果分析得出，魚腥草總黃酮水提法的最佳提取工藝為：加熱溫度90～100℃，以1∶40的固液比，提取3次，提取45min/次。在曾虹燕［11］所選的實驗條件范圍內，當原料粒度40目、萃取壓力20mPa，溫度35℃，CO2流量40kg/h和萃取時間為80min時，魚腥草揮發油的總萃取率較高(1.76%)，其多數組分都有較好的萃取效果，可用于工業化生產。陳根洪等［12］先采用微波預處理，其技術參數為料水比1∶25、微波小火處理2.0min；然后進行熱水浸提。其技術參數為溫度70℃、時間2h、次數2次。在此條件下，魚腥草黃酮和多糖復合提取的得率分別為1.606%和5.274%，總量達到6.880%。

1.3質量控制于健東等［13］率先采用氣相色譜法對魚腥草中甲基正壬酮的含量進行了測定。高靜等［14］則采用填充色譜，程序升溫；FID檢測器，外標標準曲線法的色譜條件，建立了魚腥草揮發油中有效成分甲基正壬酮分析測定方法。張輝等［15］以2溴3，3二甲基4羥基5，5二羧基羥基品紅酮為Cu2+的顯色劑，分光光度法間接地測定了魚腥草中有效成分之一癸酰乙醛的含量,方法簡單準確快捷。蘇流坤等［16］采用ODS柱，甲醇水(45∶55)，磷酸調節pH值至2.5作流動相，用外標法測定了魚腥草及其制劑中槲皮苷的含量。鄭一敏等［17］用高效液相色譜法同時測定魚腥草中金絲桃苷與槲皮苷的含量。賴聞玲等［18］采用萃取魚腥草注射液中的揮發油，用氣相色譜-質譜聯用(GCMS)的方法鑒定其化學成分。以上均為魚腥草的質量控制提供了依據。

李曉蒙等［19］采用梯度洗脫法，對魚腥草藥材進行HPLC測定。李秀珍等［20］及陳碩等［21］分別采用氣相色譜法測定魚腥草注射液揮發性成分。應軍等［22］應用RP-HPLC方法對魚腥草藥材進行了測定。提示了進行魚腥草及其制劑的指紋圖譜研究的方法。吳衛等［23］用RAPD對魚腥草進行了標記，可作為構建魚腥草DNA指紋圖譜的有效工具。

2藥理作用

2.1傳統藥理作用魚腥草具有清熱解毒、消癰排膿、利尿通淋的功效。主治肺癰吐膿、痰熱喘咳、熱痢、熱淋、癰腫瘡毒。主要與其抗病原微生物、抗炎、調節免疫功能等藥理作用相關［6］。

2.1.1抗病原微生物魚腥草具有廣譜抗菌作用。熊大勝等［24］研究證實，魚腥草提取物對多種微生物的繁殖生長有明顯的抑制作用，對金黃色葡萄球菌、大腸桿菌、枯草桿菌、青霉菌、黑曲霉菌及酵母菌的最低抑菌濃度分別為0.25%，1%，2%，8%，8%，8%且耐高溫短時的熱處理。劉小英等［25］證明魚腥草具有抑制和殺滅幽門螺旋桿菌的作用并推測魚腥草對胃十二指腸潰瘍的治療作用。

2.1.2抗炎李爽等［26］研究表明，合成魚腥草素灌胃給藥對巴豆油致小鼠耳腫脹、角叉菜膠致大鼠足腫脹、醋酸致小鼠腹腔毛細血管通透性增高均有顯著抑制作用。李瑩等［27］研究發現，復方魚腥草膠囊可顯著拮抗二甲苯所致的小鼠耳腫脹，降低腹膜通透性，抑制肉芽腫增生，其機理可能與復方魚腥草膠囊可拮抗各種致炎因子有關。

2.1.3對免疫功能的影響邵蘭等［28］研究表明，灌胃給予合成魚腥草素60，120mg/kg，能明顯增加環磷酰胺所致免疫功能低下模型小鼠的脾臟指數、外周血淋巴細胞ANAE陽性百分率，增強單核巨噬細胞吞噬功能、遲發型超敏反應強度及ConA誘導的脾臟T淋巴細胞增殖能力，對胸腺指數則無明顯影響。另有研究表明，魚腥草素提高細胞免疫能力可能是由于它靠疏水吸附作用與免疫細胞結合而發生作用；魚腥草素同系物在巨噬細胞上吸附后，通過某種途徑對巨噬細胞的酶系發生激活作用，從而提高了動物的免疫功能。且有實驗表明，延長魚腥草素碳鏈的長度有助于尋找到有高免疫促進作用的新型魚腥草素衍生物［29］。

2.1.4抗過敏研究表明，魚腥草油能明顯拮抗SRS-A對豚鼠離體回腸和肺條的怍用，靜脈注射100mg/kg能拮抗SRS-A增加豚鼠肺溢流作用；并能明顯抑制致敏豚鼠離體回腸的過敏性收縮，及拮抗HA、Ach對豚鼠回腸的收縮，對豚鼠過敏性哮喘具有明顯的保護作用［30］。

2.2新藥理作用研究隨著對魚腥草的研究的深入，魚腥草又有許多新藥理作用被發現，并被臨床應用。研究表明，魚腥草煎劑灌胃給藥可抑制大鼠肝臟的脂質過氧化代謝，即發生在不飽和脂肪酸共價鍵上的一系列自由基反應，與體內腫瘤、化學中毒、感染、炎癥反應、自身免疫、衰老、吞噬殺菌等多種生理過程有關［31］。魚腥草注射液能降低造模大鼠24h尿蛋白含量，對CBSA所致腎損傷模型大鼠有減輕其病理損傷的作用［32］。同時，魚腥草對立鏈脲佐茵素誘導的糖尿病模型大鼠的腎臟組織也有明顯的保護作用，其機制可能與其降低腎臟中TGFβl表達，增加HGF的表達有關［33］。魚腥草能提高ALI時機體PaO2、減輕肺水腫、降低平均肺動脈壓，ALI時TNF-n表達增加，魚腥草可降低ALI時TNFn的表達。對急性肺損傷有治療作用，這種作用可能是通過降低ALI時肺組織TNFn表達實現的［34］。魚腥草注射液可以提高小鼠Y迷宮測試的正確次數，提高腦組織中SOD和NOS的活性，降低腦組織中MDA的含量，對小鼠學習記憶能力具有加強作用［35］。魚腥草中還含有抑制毛發生長的黃酮類化合物，這些物質可以調控毛發生長［36］。

3臨床應用

魚腥草以其顯著的藥理作用而被廣泛地應用于臨床。

3.1呼吸系統疾病

3.1.1肺炎李冰昱等［37］報道，對35例老年人肺炎患者采用西醫常規治療基礎上加用魚腥草注射液靜脈滴注治療后總有效率為94.3％，顯著高于對照組僅采用西醫常規治療的83.3％。王霞［38］報道，對156名患兒隨機分組，治療組給予新魚腥草素鈉注射液配伍抗生素治療。對照組采用病毒唑配伍抗生素治療。兩組療效經統計學處理差異有顯著性，治療組療效優于對照組。

3.1.2急性上呼吸道感染李朝友［39］報道，將93例上呼吸道感染病例隨機分為治療組和對照組，治療組在其他相同治療的基礎上加用新魚腥草素鈉注射液，治療組總有效率96％，對照組總有效率87％，治療組療效明顯優于對照組。李京鶴等［40］報道，對196例急性上呼吸道感染病例隨機分成治療組和對照組，分別以魚腥草與病毒唑治療，結果治療組療效優于對照組。

3.1.3其他胡靜等［41］報道，128例毛細支氣管炎患兒采取在西醫常規對癥治療的基礎上，加用新魚腥草素鈉注射液靜脈滴注，效果滿意。孔微［42］報道，用中成藥蒲丁合劑口服，聯合魚腥草注射液霧化吸入治療急性咽炎198例，并與口服抗生素104例作對照，治療組痊愈182例(91.9％)，好轉13例(6.5％)；對照組痊愈4例(3.8%)，好轉82例(78.8％)。兩組治愈率和總有效率比較差異均有非常顯著性意義。裴志強等［43］報道,對60例流行性腮腺炎無合并癥患者隨機分為兩組，均給予青霉素、病毒唑靜脈滴注，金黃散外敷，治療組在此基礎上加用新魚腥草素鈉注射液。治療組顯效23例，有效5例，無效2例，總有效率92.33％，明顯優于對照組。

3.2消化系統疾病牛慶婷等［44］報道，對于兒科發生在秋冬流行的小兒急性腹瀉，口服思密達的同時配合靜脈滴注魚腥草注射液，療效明顯優于單純思密達口服治療的對照組。

3.3泌尿系統疾病姜明全等［45］報道，將60位腎盂腎炎患者隨機分為兩組，均用左氧氟沙星針0.2g稀釋于5％葡萄糖或0.9％氯化鈉液250ml中，靜脈滴注，2次/d。治療組在此基礎上加用魚腥草注射液，有效地提高了治愈率，減少了疾病的復發。

3.4婦科張鳳秀等［46］報道，對206例女性不孕癥采用彩色多普勒超聲實時監測下用魚腥草注射液行子宮輸卵管通液檢查，發現超聲能清晰地觀察子宮輸卵管通液程度，使不孕癥的診斷顯示更直觀，且不適癥狀少，其診斷率、確診率明顯提高。

3.5五官科病羅榮幫等［47］報道，對113例(118只眼)單純皰疹性角膜炎患者采用隨機分組方法分為治療組及對照組。治療組57例(60只眼)用魚腥草注射液靜脈滴注、點眼及貝復舒點眼；對照組56例(58只眼)用無環鳥苷注射液靜脈滴注聯合局部點眼。治療組痊愈率為86.67％，有效率為93.33％，與對照組痊愈率(51.72％)和有效率(68.97％)比較，差異有顯著性(P＜0.05)。隨訪病例治療組52只眼，復發2只眼，復發率為3.85％；對照組30只眼，復發10只眼，復發率為33.33％。兩組比較，差異有顯著性(P<0．05)。

3.6腫瘤性疾病趙小青等［48］報道，隨機擇取原發肺癌Ⅲb以后者48例，分為對照1組、對照2組和觀察組。對照1組予西藥小牛胸腺肽，對照2組予小牛胸腺肽加服十全大補湯。觀察組給予魚腥草注射同時口服十全大補湯加減。對照1組(16例)2年總生存率12％；對照2組(16例)2年總有效率25％；觀察組(16例)2年總有效率37.5％。

3.7其他查麗［49］報道，采用新魚腥草素鈉注射液聯合參麥注射液治療1例急性病毒性心肌炎并心源性休克患者，收效較佳。于紅芳［50］報道，將患者76例肺性腦病患者隨機分為兩組，兩組均予西醫常規治療，治療組另予醒腦靜及魚腥草注射液靜脈滴注。結果治療組療效優于對照組。

4不良反應

魚腥草毒性很低。《別錄》中記載：“多食令人氣喘。”現代研究表明，魚腥草煎劑小鼠腹腔注射的LD50為51.04g/kg。合成魚腥草素的毒性較粗制劑大，給小鼠灌胃LD50的是1.6g/kg。靜脈注射低劑量合成魚腥草素75～90g/kg，連續給藥7d，雖未引起小鼠死亡，但給藥初期，小鼠出現運動失調、痙攣，繼續給藥癥狀消失。犬每日口服80g/kg或160g/kg，連續30d，對食欲、血象及肝腎功能均無明顯影響，但是可引起流涎和嘔吐［6］。

但近年來，魚腥草注射液的不良反應卻屢見報道［51～54］，而且反應嚴重，主要表現為：皮膚紅腫、瘙癢、皮疹、惡寒、發熱、寒顫、胸悶、心悸、呼吸困難、肺水腫、過敏性休克等。發病急，甚至有死亡病例。有鑒于此，國家食品藥品監督管理局于20060531印發了《關于暫停使用和審批魚腥草注射液等7個注射劑的通知》（國食藥監安【2006】217號）。已經停止了對這些藥物的生產和使用。

但是，叫停魚腥草注射液并不等同于封殺魚腥草，注射液和口服制劑是完全不同的代謝途徑，魚腥草的療效并不應受到質疑。魚腥草還是以其廣泛的藥理作用而受到人們的重視。更重要的是，魚腥草注射液所含化學成分復雜，質量控制標準又僅限于某個成分的含量測定，而導致其致敏反應的主要物質可能是那些未定量的某些成分。同時，與其他藥的配伍使用對其致敏反應也有影響［55］。

因此，制定更加完善的質量控制標準，研發新劑型，探索對魚腥草有效成分或有效部位直接合成的生產工藝，才是魚腥草目前研究的新思路。魚腥草仍然有著較高的開發價值與廣闊的市場前景。

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篇（10）

一、主體性的含義

主體和主體性的思想是文藝復興以來才有的。在古希臘時代雖然已經具有了以人為本的思想，把人看作萬物的尺度，但還沒有明確形成主體性的思想，那時的人們所理解的人還不能說是一個主體，他們所理解的自然也還不是客體，古人所理解的人尚與自然處于和諧一體的狀態。

盡管沒有人系統地闡述過主體性思想，但近代哲學中卻到處充斥著人是主體的觀念。主體性思想構成近代以來西方哲學和文化中關于人的理論和觀念（諸如人本主義或人道主義以及個人主義）的基礎，甚至成為人們行為的指針，近代以來人類的許多進步與災難都與主體性思想有關。

所謂的主體性大致有這樣一些含義：

人是中心。人是萬物之靈，一切都是為人而存在的。人類的一切活動也都應當以人為中心、為宗旨而展開。在這種觀念的支配下，形成了形形的人類中心主義。

人是目的。人的行為是為自己的，即是自為的。不能把人當作工具，社會活動應當以人為目的，是為人服務的。一個人也不應當把他人當作工具，以之為自己謀利益。不把人作為目的的行為是不道德的。應當以人為本。

人是自然的主人，人是主體，而自然是客體。因為人是惟一能夠從自然狀態中將自身解脫出來并超越于自然之上的生物。這就是說，人能夠通過自己的意識和實踐活動來掌握自然規律，從而控制自然。這樣，自然就成為被人類改造的對象，人類就可以凌駕于自然之上。

主體性就是主體的能動性。這種能動性體現為人不僅能夠認識和改造客觀世界，還能夠創造客觀世界，把世界改造成更符合人們要求的狀態。

主體性就是自主性。人一方面是自然的主人，能夠控制自然，另一方面又是自己的主人，能夠決定自己的行為，把握自己的命運。因而主體性的另一個重要內容就是自由，作為主體的人，他是有自由意志的。

具有這樣一些性質的動物，被稱之為“主體”。作為個人，這樣的主體就是“自我”。人之所以是這樣一個主體，根本原因在于他具有意識：是意識使人與自然物體和動物區別開來，是意識使人意識到自己的主體地位，是意識使人能夠做出決斷，能夠認識并控制一定的自然規律，是意識使人具有自主的能力，是意識使人意識到自己是主人而非奴隸。

二、主體性的限度

主體性思想是針對中世紀神學對人的蔑視，或封建制度和資本主義制度中人的異化現象而提出來的。它在當時起了推動歷史進步的作用。它打破了神學教條對人的束縛，極大地促進了人的發展；提高了人的地位，使人的尊嚴達到前所未有的高度，人的個性得到尊重，人的才能得以充分的發揮。在政治制度方面也取得了巨大進步，專制制度大勢已去，政治制度越來越文明。

與此同時，它也導致了許多惡果。如生態失衡、環境污染、動物和植物迅速減少、對自然開發過度；在社會方面，則導致了個人主義、整體主義（變態的個人主義）以及人的不可遏制的種種欲望，等等。個人的自覺性是提高了，但人類整體的自覺性還沒有顯著的提高；個人是有意識的，但人類整體還沒有達到有意識的生存。所有這些都與主體性思想有關。人自認為是主體，是萬物之靈，大自然的主人，于是就為所欲為，而不考慮行為后果；肆無忌憚地追求個體的享受，追求利益的最大化。人已經變成了一種經濟動物，不僅已經遠離了自然，而且已經喪失了人的多樣性。人與人之間變得越來越相似，一首歌、一種衣服差不多可以流行全世界，科學思維幾乎成為全世界所有人的共同思維方式，民族的文化甚至民族正在逐漸消失，只有在茍延殘喘的少數古老民族那里才有一點民族化的東西存在。

這一切說明，主體性是有限度的，不能無限度地濫用。主體性只是在認識領域中存在，即人僅僅是認識的主體，而 認識又是相對的，所以人的主體性也是相對的。此外，人的這種主體性只是相對于人的認識的一種存在，即它僅僅是人的一種看法，如果換一種認識者，那么他大概就會認為他才是主體。比如螞蟻，也許在它看來，它才是宇宙的主體，整個宇宙是為它而存在的。在這一點上，人與螞蟻沒有什么不同。有人認為，人是世界上的最高存在物，世界上的一切都應該為他服務。這不過是人以自我為中心的一種看法罷了，其他動物也同樣可以說這樣的話。人在行為上的主體性也是極其有限的，他只能在一個有限的時空范圍內活動，只能在有限的程度上決定自己的行為。主體性的最后限度就是自然，人只能適應自然，而不可能改造自然。

人的主體性的限度還在于，他是道德上的主體，即在道德上，在人們的相互關系中，人應當被看作是主體，互相把他人尊重為他自己的主人，從而不把自己的意志強加于他人。但這也僅僅是一種應當，在現實中是無法完全實現的。人往往把他人當作工具，而不是目的，也常常把自己的意志強加于人；此外，即使假定一切人都不把他人當作工具，而只當作目的，那么這目的也是無法實現的。比如說，現實中的許多生產者的目的并不是為他人服務，而是為了賺錢，為他人服務只是表面上的手段，賺錢才是根本目的，如果不賺錢，他絕對不會去從事生產。因此，客觀地說，人既是工具又是目的，這樣的判斷才是全面且符合實際的。

三、對主體性的批判

人不可能是宇宙的主體。宇宙是無限的，而人是一種極其渺小的存在物，他所居住的地球在宇宙中的存在簡直可以忽略不計。銀河系由1000億顆恒星組成，而我們的太陽只是其中很普通的一顆；我們目前所知的宇宙又是由1000億個銀河系那樣的星系構成的，我們的銀河系也只占據一個很小的空間。在這樣一個廣袤得無法想象的宇宙中，人類連一粒輕塵都不知。人類無論怎么發展，他所上下翻飛的空間，也只是在宇宙的蓬蒿之間，他怎么可能是宇宙的主體？

人也不可能是宇宙的目的。宇宙既然是無限的，就不可能存在著什么終極目的，它永恒存在著，又永恒毀滅著，此外看不出有什么目的。人僅僅是在它的無限循環過程中所發生的一個小小的插曲，是它宏大的宇宙戲劇中的一個音符而已。之所以說人不是宇宙的目的，還因為人不是宇宙演化的最高或最后階段，宇宙根本沒有也不可能演化到人類就停止了，在宇宙中的那些更古老的星系中，必定存在著更高文明程度的生物。如果那此比我們文明程度更高的生物對我們說，他們才是宇宙的主體，要求我們人類為他們服務，我們能夠答應嗎？顯然不能。既然如此，那么我們有什么權利要求文明程度比我們低的生物為我們服務呢？人僅僅是宇宙中一個較低級的進化階段，因而不可能是宇宙的目的和主人。即便是那些高級生物也不可能成為宇宙的目的和主人。宇宙是無限的，任何有限的存在物都不能成為它的主人，只有它自己才是它的“主人”。

人不是自然的主人，不可能控制整個自然。自然界的各種規律，是大自然演化無數億年的產物，自然現在的這種存在狀態是由無數因素的相互作用所形成的。而我們目前對自然的全部認識，僅僅限于一些有限的規律，這些規律只是自然界無數規律中的很少一部分。至于整個宇宙的規律，我們根本就不可能掌握，那么我們怎么能夠控制自然呢？我們的技術確實已經發展到了很高的程度，但這距離控制自然還很遠。因為，我們對一些事物的認識，只是認識到了它的結果，至于大自然為什么要這樣構成它們，這種構成究竟有什么意義，它們在整體中的意義，作用于它們上面的因素有多少，我們不知道。在這種情況下盲目地改造自然，人類很可能會犯毀滅性的錯誤。例如，克隆技術、基因技術，就是很危險的技術，因為基因是在無數億年中形成的生物基本單位，其生成有著其必然如此的客觀理由，我們對它們隨意加以改變，究竟會引起什么樣的后果，很難預料，也許短時間內還不明顯，但將來等結果顯現出來恐怕就無法挽救了。轉基因生物工程等基因工程，說不定會制造出什么怪物，基至可能會導致新的生物、細菌或疾病的產生。

在宏觀上，我們隨意改變自然生態系統，已經受到了各種懲罰。塔克拉馬干沙漠在古代是一片綠洲，當時那里有許多國家，經濟也很繁榮。但由于人類對自然的肆意破壞，它逐漸變成了沙漠。當今各種自然災害的加劇，沙漠的擴大，無不與人類對生態系統的隨意改造有關。在數億年中形成的生態系統是一個整體，它的各個部分本來是相互適應的，而我們根據對于這個整體的各種規律及其相互之間的適應方式的不完全的認識，就要去改變它，那必然會造成生態失衡。我們的智慧無法與自然的智慧相比，假定讓我們來設計一個宇宙，絕對不會設計得這樣完美，我們不具備這樣的能力和智慧。隨意更改“上帝的伊甸園”，給我們帶來的恐怕不會是福音，而只能是末日審判。

自然不是我們的客體，只有我們所認識的那極小的一部分才是我們的客體。自然之產生并不是為了讓我們去征服她。她存在并不為了什么，只是存在著罷了。從自然與人的 關系來看，自然只是為人提供了一個可供棲息的場所而已。我們與她的關系，只是適應關系，我們只能適應她而不能改變她。

在主體性這種狂妄思想的指引下，人們片面地認為自然是盲目的，這是十分膚淺的看法。雖然她的最終目的是什么我們不知道，或者說她根本沒有什么最終目的，但她的運動和發展的每一步都是有目的的。如果自然是盲目的，她怎么會有嚴格的規律呢？我們又怎么能夠認識她呢？如果她是盲目的，那么整個宇宙就會處于一片混亂之中，而不可能像現在這樣井然有序。要產生出什么，所產生的東西有什么功用，如何存在和活動，這一切都是遵循一定規律的，怎么能說自然是盲目的呢？我們的身體就是自然目的性的最好例證：我們身體內各個器官的功用、位置、結構、衰老的過程等等，都是預定好了的，長了嘴就是為了要吃東西用的，長了肺就是要呼吸用的，怎么會沒有目的呢？

人們以為只有人才有目的，而其他一切存在物都沒有目的，因為只有人是有意識的。這也是一種自以為是的看法。且不說那些高于我們的生物是有目的的，僅就人的目的而言，也是相對的，人的目的只是相對于他現有的認識水平而存在的，這就意味著他的目的也是相對的，因為他的認識總是相對的。他的行為也遠不是自學的、有意識的，事實上人的大部分行為是盲目地、無意識地進行的，他只是按照自己的欲求在行事罷了。至于為什么這樣行動，他往往并沒有考慮過。人的行為經常是受無意識支配的。還有，他存在的根本意義、終極目的，他全然不知。所以，從終極的意義上講，人也是盲目地活著。

人也不可能是社會的主人。否則，社會就會按照人的意愿發展了，可事實上并非如此。社會的發展自有它獨立的規律，人們對于社會的意愿并不能都付諸實施。歷史的經驗表明，對人類社會許多有意識的改造活動，往往還不如不改造好，這足以說明人不能完全主宰社會。

人也不是自己的主人。主體性是說每個人都是自己的主宰，但弗洛伊德主張，人不是他自己的主人，無意識才是他自己的主人。雖然弗洛伊德的觀點有些極端，但至少正確地指出了人的許多行為并不是有意識的。從弗洛伊德的分析以及我們實際的精神生活來看，每個人的內心世界也遠不是統一的。一個人的內心中充滿了種種相互沖突的看法、傾向，每一個傾向都向他的意識獻媚，力圖為它所選中，當幾個傾向的競爭力相差無幾時，他就會感到痛苦，拿不定主意究竟采取哪一種傾向好。這時，他的內心世界好像有許多個人在辯論，好像是一艘不能自主地漂浮在各種意見的波濤之上的小船。正因為一個人的內心是不統一的，所以他會常常改變意見。因此，一個人出爾反爾并不值得驚奇。由此看來，自我也遠遠不是自己的主人。

從人在社會上的行為來看，人并不能掌握自己的命運。那些強調主體性的人說，人能夠掌握自己的命運。這種說法包含著這樣一個命題，即：人的命運完全是由意識決定的。這種觀點顯然過于簡單化了。人的命運，不可能是由一種因素決定的，而是受多種因素制約的，如社會因素、人的先天條件等。這些因素遠遠不是意識能夠控制的。反過來說，如果人能夠掌握自己的命運，那么人們就會如愿以償了，相當總統的就成了總統，想當詩人的就成了詩人，想成為富翁的就成了富翁。可事實并非如此，恐怕大部分人都沒有能夠按照自己的意愿來生活。可見，人并不能掌握自己的命運。

無論是從人類整體的行為還是個人行為來看，人都遠遠不是一個主體，遠遠沒有成為自覺。他既不能控制自己的整體行為，也不能控制自己的個體行為；既做出了種種有害自然的事情，又做出了種種傷害人類自己的事情。既然人類連自己的行為都不能控制，怎么能夠控制自然呢？人類在處理整體事務的時候，不同的人之間意見紛紜，甚至截然相反；在處理個人事務之時，自己的意見也難以達到統一。如果說人能夠控制自然，那么讓自然聽從哪一種意見呢？自然將會無所適從。

人只是一個相對的主體，遠非絕對的主體。在大自然面前，人類還是謙虛一點為好；狂妄自大，到頭來受到懲罰的只能是人類自己。

人遠遠不是自然和宇宙的主體，只有自然和宇宙自身才是主體，我們僅僅是這個主體的一部分，是它的從屬物，我們的主體性不可能超越這個永恒主體的規定。

篇（11）

要探索傳統貿易理論（或比較優勢理論）與現代貿易理論（或新貿易理論）在中國現階段的適用性問題，首先必須從一般理論意義和發展中國家的對外貿易實踐歷程分析這兩種理論的適用性。

（一）兩種國際貿易理論前提假定

比較優勢理論的實質是自由貿易論，其基本理論立足點是古典和新古典經濟思想，考慮的是在完全競爭條件下如何在世界范圍內最優配置經濟資源的問題。比較優勢論最根本的前提假定是完全競爭和規模報酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經濟理論在理論史上遭到了眾多的批評，但其理論大廈歷經100多年的風雨卻從來沒有被摧毀過。比較優勢理論是新古典經濟理論在國際范圍的延伸，它所倡導的是基于國際分工基礎上的貿易互利論。從福利經濟學的角度說，這種國際范圍內的自由貿易可以達到整體世界經濟的帕累托最優。因此，比較優勢理論具有堅實的理論根基。從理論的應用來看，傳統貿易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發達國家與發展中國家之間的貿易現象。但比較優勢理論解釋不了20世紀70年代以來國際貿易領域出現的新變化，如發達國家之間的貿易量大大增加、同類產品之間的貿易量大大增加、跨國公司在國際經貿活動中的作用空前加強、產業的規模經濟明顯等現象。

新貿易理論正是抓住了比較優勢理論的兩個基本前提對其進行否定，認為國際商品市場具有不完全競爭和規模收益遞增兩個基本特征，從而合理地解釋了國際貿易領域的新現象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿易理論，其精髓和要義集中體現在規模經濟理論中。規模報酬遞增意味著廠商存在內部規模經濟，也即大廠商比小廠商有成本優勢，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競爭的不完全競爭市場結構。在這種前提下，同行業廠商數目少，各廠商生產有差異產品，從而每個廠商一定程度上都是價格制定者而不是價格接受者。這就是說，假定消費者的需求偏好是異質的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規模經濟考慮來專業化生產有限類別的產品也必然產生國際貿易。即除比較優勢外，規模經濟成為國際貿易又一獨立動因，通常用來解釋行業內貿易現象。由新貿易理論必然邏輯推演出戰略性貿易政策，即一國政府借助研發補貼、生產補貼或出口補貼等政策手段，保護國內市場，扶植本國戰略性產業的成長，實現規模經濟，搶占國際競爭對手的市場份額，或者通過進口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰略性貿易政策本質上是一種有限保護政策。

單純就理論本身的適用性而言，兩種理論的主要分歧點在于對國際商品市場結構的把握和判斷上。如果國際市場是一個完全競爭市場，那么，比較優勢理論就是絕對成立的；反之，如果國際市場是一個不完全競爭市場，那么，攫取壟斷租金必然成為各國或各經濟主體追求的目標，因而在假定其他條件不變的情況下，戰略性貿易政策有其合理性。為此，我們需要從國際貿易歷程以及發展中國家的對外貿易效果來進一步分析。

（二）從國際貿易歷程看兩種理論的適用性

反對比較優勢論的觀點主要來自于發展中國家的經濟學家。他們認為，比較優勢論的完全競爭假定不能成立，因而，比較優勢論雖然在短期內有利于世界資源的優化配置，但在長期內卻導致各國貿易條件的變化。具體來說，由于發展中國家主要出口初級產品，技術進步慢，需求彈性低，且規模收益遞減，完全競爭特征明顯；而發達國家主要出口技術產品，需求彈性高，且規模收益遞增，這樣，發展中國家與發達國家的貿易就是一種“不平等貿易”，發展中國家貿易條件日趨惡化，如果發展中國家一味奉行比較優勢論，將在國際分工中處于越來越不利的地位，落入“貧困陷阱”（普雷維什，1950）。從世界各國經濟增長的情況看，確實出現了各國經濟差異越來越大的特征，因此，各國尤其是發展中國家實行有限的貿易保護政策存在合理性。問題是，實行有限保護政策是否就意味著完全否定比較優勢論的適用性？戰略性貿易政策是否可以完全替代比較優勢論，并作為發展中國家對外貿易的基礎？我們認為不可。

第一，盡管發展中國家“貿易條件惡化論”早在50年代就已提出，但并沒有對發展中國家的對外貿易產生實質性影響。相反，國際貿易規模變得更大了，各國經濟增長對對外貿易的依賴性更強了。以1996年為例，低、中、高收入國家外貿依存度分別達到了43%、52%和40%（世界銀行，1999）。研究表明，自50年代以來，在與發展中國家經濟增長有關的各經濟指標中，要數出動與經濟增長的相關程度最高；而且，至今還沒有哪一個國家能夠長期使其經濟增長率保持在高于出口增長率的水平上（瑟爾瓦爾，1983，第351～360頁）。這說明，國際貿易發展的歷史表明，盡管各國從國際貿易中獲利程度不同，但均從中獲益卻是無可辯駁的事實。

第二，盡管國際市場存在不完全競爭因素，但商品的競爭程度一般大于國內市常一方面，世界經濟的自由貿易是一個不可逆轉的趨勢，隨著各國間貿易壁壘的解除，自由競爭的程度更大；另一方面，面對眾多國際競爭對手的反應，某一經濟主體要想在一個廣泛的國際市場上長期控制某一類產品的價格變得非常困難，尤其是對發展中國家而言。因此，戰略性貿易政策對發展中國家來說并不具有普遍的指導意義，相反，比較優勢理論在指導發展中國家對外貿易戰略上更具有適用性。

第三，盡管戰略性貿易政策在理論上有助于發展中國家改善貿易條件，但實施的難度很大。從理論上看，

這一政策實施成功的關鍵在于行業的不完全競爭特性，至少在國內市場上具有規模經濟，但發展中國家往往既面對完全競爭的國際市場，又面臨條塊分割的國內市場結構；而且，戰略性貿易政策的成功還取決于單方面采取戰略性行動，即假定外國沒有采取相應報復措施。顯然，這種理想狀態不可能達到，日本在鋼材業實施的戰略性貿易政策就招致了美國的報復。相反，比較優勢理論不存在招致報復性的問題，它是一種“雙贏”政策。

顯然，無論從兩種貿易理論的假定前提還是世界貿易實踐來看，比較優勢理論對于指導發展中國家的對外貿易具有更強的適用性，而戰略性貿易政策的實施前景并不樂觀。更具體地說，探討一種理論政策在某個國家的適用性問題，就是要研究這個國家是否具備這種理論或政策所要求的前提假設與實施條件。我們認為，中國現階段尚不具備戰略性貿易政策賴以實施的前提和條件。原因在于：

其一，行業及企業規模經濟不明顯。戰略性貿易政策所實施的行業要求具有規模收益遞增特征，這就首先要求這些行業在國內市場上具有規模經濟。據發達國家經驗，戰略性貿易政策的實施對象包括商業航空部門、半導體、電信設備部門、汽車部門等。而在我國，這些行業地理集中度偏低，企業規模普遍偏小，達不到最小有效規模，不足以與國外同類部門相抗衡；另一方面，企業“遍地開花”，重復生產，過度競爭嚴重。國內市場的行政性分割造成了這些行業的規模不經濟。

其二，容易導致新的市場扭曲。戰略性貿易政策本身在一定程度上就是一種對自由貿易的干預，它可能帶來兩種市場扭曲。第一，扭曲微觀經濟主體。中國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，許多重要產業多屬于國有企業，尚未完全按照現代企業制度進行內部轉制，企業在一定程度上仍然帶有行政色彩，企業現有的壟斷地位是一種行政性壟斷，而不是由市場競爭中自然產生的，企業缺乏技術創新的動力和壓力，無法實現規模收益遞增，因而不能勝任戰略性貿易政策的微觀主體角色。在這種情況下，戰略性貿易政策的強制性推行反而可能使行業或企業產生更多的政策依賴性，甚至引發大量的非生產性尋租行為，造成效率流失。第二，戰略性貿易政策的全面實施必然需要政府的大量補貼或經濟支持，這往往過多用稀缺經濟資源，導致過高的機會成本，從而削弱我國比較優勢產品的出口。同時，對戰略性貿易產業或企業進行壟斷性保護，讓其在“溫室”中成長，也犧牲了市場競爭的效率，不利于整個經濟的健康發展。

除了以上制約條件及招致外國報復的可能性大等因素外，戰略性貿易政策還需其他一系列苛刻的必要條件及應用領域限制。比如，鑒別戰略部門需要大量、及時、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失誤都將導致極為嚴重的后果。由此可知，我國現階段不宜采用戰略性貿易政策，不但是經濟理論邏輯推演的必然，更是中國現實經濟利益保護所必需。

二

（一）比較優勢理論與中國現階段對外貿易地位相適應

第一，中國貿易的伙伴國多為發達國家。克魯格曼(1998)認為，“行業內貿易、行業間貿易的相對重要性取決于國家之間的相似性”，而國家之間的相似性可以用資本勞動比率這一指標來衡量。他的基本觀點是：國家之間若資本勞動比率非常相似，則行業內貿易占據統治地位；相反，若國家之間資本勞動比率截然不同，則所有的貿易都會建立在比較優勢的基礎上。有資料顯示，與我國貿易的伙伴國多為與我國資本勞動比率差別大的發達國家或地區，中國香港、日本、美國、歐盟是我國的四大貿易伙伴。以1998年出口為例，當年我國出口額為1837億美元，對上面四大貿易伙伴的出口就占我國出口總額的73.3%，而對其他100多個發展中國家和地區及原蘇聯、東歐國家的出口所占比重還不到27%。由此可見，我國的對外貿易理應并且必然建立在比較優勢的基礎上。

第二，中國出口商品更多地是面臨完全競爭的國際市場，中國企業在國際市場上控價能力差。根據微觀經濟學理論，判斷市場結構是否屬于完全競爭類型關鍵在于兩點：一是進入市場的生產廠商數目；二是廠商是否為價格接受者。一般而言，生產者甚眾且產品之間差異不大的屬于完全競爭市場，最典型的例子是農產品市場；反之，生產者較少且產品之間差異大的歸于非完全競爭市場，比較典型的如汽車業、飛機制造業等。雖然我國在“八五”期間已基本完成出口商品結構由以初級產品為主向以工業制成品為主的轉變，但我國目前出口的工業制成品中，絕大部分是粗加工的輕紡產品和一般機電產品，而精加工和高科技產品所占比重很少（徐復，1999），這意味著我國大多數出口產品仍屬于低附加值的勞動密集型產品。由于不具備生產資料的獨占性、規模收益和專利技術等形成壟斷的因素，在國際市場上沒有控價能力。特別需要指出的是，盡管中國的主要出口行業如紡織、服裝、制鞋、加工裝訂業務等諸多產品，與其他發展中國家產品雷同、產業相似、競爭角逐日趨激烈，但還是具有相當強的國際競爭力，而這些產品都屬于比較優勢產品。我們應該充分發揮自身的比較優勢，站穩和拓展國際市常

（二）比較優勢理論在中國現階段仍具潛力

改革開放以來，中國經濟逐漸由計劃經濟向市場經濟轉軌，比較優勢理論伴隨著這種轉型而得以在外貿領域貫徹和適用。可以說，改革開放20年來中國外貿成就就是立足于比較優勢而取得的。具體現現在：第一，外貿結構逐步反映了要素稟賦。從進口品的結構變化看，農業密集型產品大幅度下降，資本密集型產品增長最快；在出口結構方面，勞動密集型產品的出口比重在1986年后較快增長，雖然資本密集型產品的出口份額也在提高，但它的大部分生產是對進口原料和零部件進行加工、組裝，其中進口零部件占到出口值的4/5，因而這類出口實質上仍屬勞動密集型（張軍，1998）。第二，加工貿易充分利用了我國廉價的勞動力資源，將我國勞動力同外商的資金、技術、市場相結合，貫徹和體現了比較利益思想。近些年來，加工貿易在我國對外貿易總額中比重不斷上升。由是觀之，我國已

根據比較優勢理論初步建立了勞動密集型產品的出口模式和資本密集型產品的進口模式。

我們認為，目前，以比較優勢為基礎的貿易模式在我國還遠未發揮其潛力，仍有很大增長空間。從發達國家和新興工業化國家貿易形式的轉換過程來看，勞動密集型產品的出口在勞動力成本未大幅上升以前，不宜轉換成資本或技術密集型，特別是對我國這樣一個勞動力充裕、就業壓力巨大的大國而言更是如此。如此我們運用巴拉薩顯示比較優勢指標進行衡量，我國的勞動密集型產品仍具有明顯比較優勢。我國勞動密集型產品的顯示比較優勢系數約為3.5，遠遠高于系數值為0.5的資本密集型產品。而香港地區、韓國、臺灣地區1980年勞動密集型產品的顯示比較優勢系數分別是6.98、4.95、5.24，這就說明了我國勞動密集型產品的出口仍有很大增長空間。

當前，世界經濟正逐步走向全球化、一體化，各國的生產、貿易和投資日益融為一體。只有用比較優勢理論來指導各國的對外貿易實踐，才能順應這股國際潮流。要言之，無論是從經濟理論的邏輯推演還是從貿易實踐看，以比較優勢理論作為我國對外貿易的理論基礎，是中國現階段貿易戰略的理性選擇。

【參考文獻】

[1]克魯格曼.國際經濟學[M].北京：中國人民大學出版社，1998.

[2]瑟爾瓦爾.增長與發展，金碚、李揚等譯[M].北京：中國人民大學出版社，1992.