緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇法律思考論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

在對法律權利考量之前，我們先行梳理國內學者對權利認識的代表性表述：

（一）權利指的是在一定的法律關系之中，法律關系的一方對另一方所享有的可以要求做出一定的作為或不作為并為法律規范所認可的一種資格；[2](p137)

（二）權利是規定或隱含在法律規范中，實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；

（三）權利是具有正當性、合法性、可強制執行的主張；

（四）權利是法律承認和保障的利益；

（五）權利是法律規范規定的有權人做出一定行為的可能性、要求他人做出一定行為的可能性以及請求國家強制力量給予協助的可能性；

（六）權利是在特定的人際關系中，法律規則承認一個人的選擇或意志優越于他人的選擇或意志。[3](p85)

從上述之中可以看出，權利在我國理論界的表述是以法律關系的存在為背景的，因此導致了權利與法律權利在一定場合中的同義，無論是在社會生活中抑或在理論教科書上。權利并非天然的就是法律權利，尤其是我們今天所提到的法律權利，它具有自己獨特的品格。

二、法律權利的特征

理解法律權利的進路是厘清它的特征。

（一）真實性。真實性，是指法律權利是能夠真實享受的，不是飄渺的空中樓閣，可望而不可及。古希臘詩人海希奧德認為，法律乃是建立在公平基礎上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。而其日后的詭辯論者則從自然界里大魚吃小魚的事實中推出一種弱肉強食的權利。[4](p4)弱肉強食是一種權利，這不能不讓我們的回憶追溯到那個野蠻歷史時期。強者的能力――吃掉別人，生存自己的能力就是權利。這個觀點的內容與達爾文的進化論不謀而合。筆者認為這大概是從法律的角度對權利本質的原初解釋――權利是一種能力，是一種從自然界客觀存在的事實中推導出來的。對法律的期望和法律建立之后的作用受到懷疑，其實質就是對法律權利的疑惑。但是從反面論證了法律權利必須具有真實性。

（二）特殊性。特殊性是指法律權利是法律規范劃定的權利。詭辯論者安堤弗認為，任何人只要違反自然法則就必定會受到懲罰。但是如果一個人違反國家的法律而未被發現，那么他就不會受到懲罰也不會喪失名譽。這里面從中隱含著人們所約定的慣例，實際上只是對自然“權利”設定的一種桎梏的假設。[4](p5)不言而喻，法律權利的設定是對人天生擁有的自然權利的分割，是自然權利的一部分，并受到法律的制約。

（三）正當性。與安堤弗同時期的斯拉雪麥格相信，法律乃是握權在手的人們和群體為了增進他們自制的利益而制定的。柏拉圖在其＜共和國＞一書中寫道：“我斷言正義不外是對強者有利的東西。”權利是強者的產物，法律權利是強者對自己為所欲為的一種利用正義掩蓋的為了增進他們自身的利益而給予的愛稱。正如同斯拉雪麥格認為：“如果非正義到足夠程度，那么就會比正義更有力，更自由，更高明。”毋寧用“權利”代替句中的“正義”，我們解構出這么一個語意：“一旦法律規定的非權利戰勝了應然的權利，這種不該被強者擁有的非權利比應該擁有的權利更有力，更自由，更高明。”法律權利的非正當性，表明了法律權利的存在失去了法律具有的公平的內在機理。

（四）法定性。作為權利的一部分，非法律權利和法律權利共同組合成權利的集合，只有權利被法律明確隱含或明示在規則中，才能是法律權利。作為柏拉圖的學生，亞里士多德充分理解他的老師在取得西西里島冒險的慘痛經驗以后所認識到的“如果某人管理人類事務可以不承擔責任，那么就必然產生傲慢和非正義。”[6](p10)他宣稱：“人在達到完善境界時是最優秀的動物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動物。”晚年的柏拉圖意識到只所以產生傲慢和非正義，就是因為某人享用的法律給予的權利太多了，以至于管理人類事務可以不承擔責任。亞里士多德認為權利不僅而且應該受法律的支配。由放任的自然權利升華到法律權利，這是社會發展的要求，也是人類文明進步的要求。不用規則規制的權利，必將導致每個人都沒有權利。法律權利是權利中的一部分的法律化。英國思想家托馬斯?霍布斯認為人在本質上是自私自利的，充滿惡意的，野蠻殘忍的和富于攻擊的。在自然狀態中，每個人都始終與他人處于戰爭狀態之中。在這種狀態之中，每個人都具有同樣的力量。因為，即使是最弱者也能殺死最強者。在這種自然狀態中，不存在道德上或法律上的是非問題。每個人都有權利對任何東西提出主張，而利益則是唯一合法的尺度。每個人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的“自然權利”。霍布斯認為自然狀態下的人類處于戰爭狀態，其起因在于每個人都有把利益作為唯一尺度標準為依據的權利，而對任何東西都能提出主張。霍布斯認為要想解決這個爭端，找到和平，人們必須遵守一些共同的法則，彼此之間達成一項契約。權利必須由某種規則固定，只有把權利法律化，才能消除令人類社會混亂不堪的自由放縱因素。

（五）應當性。為了全社會的和平與穩定，為了兼顧不同層次的社會成員都能享受到作為一名成員應該擁有的權利，權利必須有一部分要用法律固定，以保障每個社會成員都能享受契約的優益。此處的應當性是從被動的意義而言。即權利應該由法律明確限定。以確保社會的正常運轉。中世紀在神學和哲學領域達到登峰造極的圣?托馬斯?阿奎那認為：一種習慣，依據這種習慣，一個人根據一種永恒不變的意志使每個人獲得其應得的東西[7](p31)――法律應該賦予每個人一部分權利，而這部分權利盡管是權利總和的一部分，但社會成員希望由法律明確以斯獲得享受的根據，光明正大、不受他人指使的實現自己的利益。

（六）依托性。與托馬斯?霍布斯同時期的荷蘭哲學家斯賓諾莎認為，人受欲望和權力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態下個人權利的范圍取決于他的力量之大小。每個人都有為其所能為的最高之權利；換言之，個人之權利達于他的力量的極限，而這也是他的權利的限制條件。那么就應當竭力保護其自由，只考慮自己而不顧其他，這就是自然的最高法律和權利……斯賓諾莎在認同人的自然權利的同時，從人的心理角度出發勾畫了法律權利的實現要以強大力量作為后盾的歷史必然性。這種必然性源于各人對自己權利保護的渴求。而這種權利又當在法律規則中體現。政府的職能不僅僅是代表人民管理國家，而是給予并充分保護社會成員應該擁有的不被他人侵犯的法律權利。法律權利的實現必須以既能保障法律權利的行使又能懲治侵犯他人合法的法律權利的其他社會分子的強大的國家為依托。

三、法律權利的含義

德國法學家普芬道夫曾經給出了法律權利的三層含義：一是維護自己；二是不能對他人施加壓力；三是能夠適當地控訴侵犯其平等權利的行為。簡潔的含義為我們揭開了認識現代社會中法律權利的面紗。

（一）法律權利是社會成員享受特定權利的法律依據。權利帶有鮮明的個性，行使權利的活動總是追求一定的利益。恩格斯說：“每一個社會的經濟關系首先是作為利益表現出來的，而法律不過是經濟關系的一種遮掩而已。”[8](p307)德國法學家耶林認為權利就是被保護的利益。法律權利意味著個體的這種謀求自身利益的行為是得到法律認可的，受到法律的保護。盡管行使權利是以維護個人私利為目的，但這種權利的實現并不影響社會中其他個體行使同樣的權利，因為每個人既然是向全體奉獻出自己，那么他實際上并沒有向任何人奉獻出自己；而且，既然從任何一個結合者那里，人們都可以獲得自己本身讓渡給他人的同樣的權利，所以人們也就得到了自己所失去的一切東西的等價物，而且也得到了更大的力量來保全自己已有的東西。法律權利標志著法律對部分權利的認可和支持，同時更是社會全體成員實現這部分權利的保障依據。

（二）法律權利是限制范圍內的自由的為與不為。決不能損害他人，甚至為了實現法律權利，而對他人施加壓力。在這種狀態下，法律權利的運轉已走入病態。法律權利一方面賦予社會成員依法享有實現自己法定利益的權利，另一方面，又對此進行規制。法律權利概念本身就體現了這個矛盾。個體在享受法律權利的同時必須去遵守一定層次的規則約束，“遵守”二字是實現法律權利進程中的義務。法律權利表明每個個體可以自由地行使或放棄，其付出的成本是不得對他人的權利造成侵害。法律規定了法律權利的合法性，但正是這種合法性卻又給每個人標明了享受權利的界限與尺度。

（三）法律權利通過法律手段救濟的必要性。法律權利表明任何個體依法所擁有的權利不受他人侵害，受侵害的權利人可以通過法律手段來獲得補救，以此恢復原初的狀態。被侵害人之所以能夠獲得法律救助，其原因在于，一旦某人的行為具有了法律權利的屬性，同時也就具有了對抗他人和群體的社會力量。從本質上看，法律權利是個體與整體這個關系中所處的自主地位的一種標志，形式上則表現個體與整體之間的關系構造。一個人行使享受權利的活動不可避免地將對他人、乃至社會、集體產生某種“影響”，法律權利的影響力始終是在秩序范圍內的；法律限定主體權利的范圍和程度；確定了他人和其他主體應采取的相應行為，意味著必要時國家機關強制性參與活動的可能性以保證權利的實現。

四、法律權利與法律義務的關系

緊隨著格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權利和他們的共同利益而結合起來的完整的聯合體。”之后，德國法學家普芬道夫闡釋說：每個人都應當積極地維護自己以使人類社會不受紛擾，同時他又從自然法的原則中推出：“任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當地控訴侵犯其平等權利的行為。”這兩個觀點一方面表明了普芬道夫強調法律上的平等原則，另一方面表明法律權利的主體的獨立性及法律權利遭受侵犯時可通過控訴得到補救。普芬道夫的推論加上沃爾夫的觀點――在一個完全自由的狀態中不可能實現人的自我完善，那么馬克思的“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”的光輝論斷更加說明了在法律層面上法律權利與法律義務的統一關系。

篇（2）

重整制度產生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發展。公司重整制度，首創于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調繼續維持公司的事業，另一方面強調通過國家權力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權人）之間共同合作保證公司事業的維護與重建，避免公司陷入破產倒閉的狀態。企業重整是一種主動拯救瀕臨破產的企業，使其得以再生的同時，又維護了債權人的利益，使債權得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權人和職工利益，從而穩定社會經濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產和解之后，為彌補破產造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產原因出現，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規的行政干預，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關于我國上市公司重整法律制度設計的建議

借鑒國外有關重整制度的規定，特別是我國臺灣地區關于公司重整的有關法律規定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。

上市公司重整的法律條件

根據我國上市公司的基本狀況和法律環境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產、財務狀況出現重大異常或業務遭受重大損失；由于重大違法違規行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現破產原因或者臨近破產邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。

法院對重整申請的受理、審查與批準

法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。

重整保護期的效力

法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執行中止、防止啟動破產清算程序；公司股票暫停交易；公司經營權與財產管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。

重整機構的產生與功能

公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監督人和關系人會議取代原董事會、監事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執行重整工作而設立的執行機構，負責重整期間公司事務的經營管理；重整監督人負責監督重整人的職務行為廠以保證重整程序

的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現在討論與接受重整計劃上。

上市重整計劃的提出、通過與執行

重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產與業務重整方案、經營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執行。重整人在執行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監督人的監督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產程序、和解程序或一般民事執行程序及因財產關系所產生的訴訟程序，均應恢復繼續進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監事會的職權，均予以恢復。

篇（3）

居住權制度源于羅馬法。在羅馬法中，居住權的性質為人役權。人役權是指為了特定人的利益而使用他人之物的權利，包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權四種。居住權制度在其他人役權如用益權和使用權中也有所反映。

用益權，指無償地使用、收益他人之物而不損壞或變更物的本質的權利。享有用益權的人被稱為用益權人，物的所有人則被稱為虛所有人。它產生發展的最初目的，是被家長用來作為處分遺產的一種手段，通過遺囑將某項遺產的使用、收益權遺贈給需要照顧的人，使某些有繼承權的家庭成員，特別是繼承權被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得一種供養。由于用益權的目的在于維持用益權人的日常生活需要，故無論動產還是不動產，包括房屋，都可以成為用益權的標的物。

使用權，是權利人在個人需要的范圍內，對他人的物按照其性質加以利用的權利。如果此時使用權的標的物為房屋，則可供使用權人居住，也涉及居住權。使用權人的權利和義務與用益權人基本相同。不同之處在于，用益權包括使用和收益兩種權能，而使用權的行使，則在供個人需要的限度內，使用標的物而已，故用益權中的收益的確定，于使用權并不適用。

居住權，是指因居住而使用他人房屋的權利。居住權是一種獨立的人役權，在其范圍上要比使用權廣，比用益權窄。可見，羅馬法上三種獨立的人役權中都涉及居住權這一問題，這種立法體例為許多大陸法系國家所采納，并在此基礎上有所發展。

法國民法基本承襲了羅馬法的規定，在《法國民法典》中規定了用益權制度。該法典第578條對用益權下了定義：“用益權是指，如同本人是所有權人，享用所有屬于他人之物的權利，但享用人應負責保管物之本體。”用益權包含了用益權人以各種方式對于包括房屋在內的物進行使用和收益的權利，從該法典的結構來看，使用權為用益權的一種，而居住權則為使用權的一種，這一點與羅馬法不同。在此前提下，居住權較用益權、使用權，顯示出限制逐步增多的特點。因而從性質上講，使用權與居住權是在效力上減弱了的用益權。

《德國民法典》在物權篇中同時規定了用益權、限制的人役權和居住權三項制度，為他人居住、使用房屋這一目的提供了多種法律方式。此法典從1030條至1089條用了60個條文來規定用益權，并且分為物上用益權、權利用益權、財產用益權三種用益權類型，其中的物上用益權包括了對于他們房屋予以使用、收益的權利。限制人役權，指的是為特定人設定的物權性質的不動產使用權，其是介于地役權和用益權之間的權利。這一權利的主要形態為居住權，可以說，在限制的人役權中，包括了居住權。而德國民法中的居住權，是指對他人的房屋以居住為目的而加以使用的權利。由于《德國民法典》對用益權規定得較為詳細，此種權利與居住權較為類似，居住權的許多方面要適用用益權的規定。

（二）居住權的法律特征

根據我國的《物權法（草案）》第180條規定，居住權，是指居住權人對他人享有所有權的住房及其附屬設施享有的占有、使用的權利。從此定義，我們可以看出：（1）居住權是一種用益物權。用益物權，是指非所有權人對他人所有之物所享有的占有、使用和收益的權利。由于居住權須經過登記程序才具有對世性和絕對性，故而居住權具有物權的效力，屬于用益物權的一種。（2）居住權既然是一種用益物權，那它肯定有一定的期限。具體期限通常由當事人在合同別約定或根據遺囑、遺贈來確定，并應當在登記機關登記。（3）居住權的主體是自然人，不可以是法人。這是由于居住權主要是基于婚姻、家庭關系而產生的，是源于贍養、扶養等現實目的而設立的。（4）居住權具有不可轉讓性，不能與權利人相分離，權利人死亡，居住權消滅。這是有設立居住權的目的所決定的。（5）居住權的設立通常是無償的。物權法草案第182條規定，居住權人“可以不支付住房使用費，不承擔重大維修費用，但遺囑、遺贈另有表示或者合同另有約定的除外”。

（三）居住權的內容

1、居住權人的權利

篇（4）

在對法律權利考量之前，我們先行梳理國內學者對權利認識的代表性表述：

（一）權利指的是在一定的法律關系之中，法律關系的一方對另一方所享有的可以要求做出一定的作為或不作為并為法律規范所認可的一種資格；[2](p137)

（二）權利是規定或隱含在法律規范中，實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；

（三）權利是具有正當性、合法性、可強制執行的主張；

（四）權利是法律承認和保障的利益；

（五）權利是法律規范規定的有權人做出一定行為的可能性、要求他人做出一定行為的可能性以及請求國家強制力量給予協助的可能性；

（六）權利是在特定的人際關系中，法律規則承認一個人的選擇或意志優越于他人的選擇或意志。[3](p85)

從上述之中可以看出，權利在我國理論界的表述是以法律關系的存在為背景的，因此導致了權利與法律權利在一定場合中的同義，無論是在社會生活中抑或在理論教科書上。權利并非天然的就是法律權利，尤其是我們今天所提到的法律權利，它具有自己獨特的品格。

二、法律權利的特征

理解法律權利的進路是厘清它的特征。

（一）真實性。真實性，是指法律權利是能夠真實享受的，不是飄渺的空中樓閣，可望而不可及。古希臘詩人海希奧德認為，法律乃是建立在公平基礎上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。而其日后的詭辯論者則從自然界里大魚吃小魚的事實中推出一種弱肉強食的權利。[4](p4)弱肉強食是一種權利，這不能不讓我們的回憶追溯到那個野蠻歷史時期。強者的能力――吃掉別人，生存自己的能力就是權利。這個觀點的內容與達爾文的進化論不謀而合。筆者認為這大概是從法律的角度對權利本質的原初解釋――權利是一種能力，是一種從自然界客觀存在的事實中推導出來的。對法律的期望和法律建立之后的作用受到懷疑，其實質就是對法律權利的疑惑。但是從反面論證了法律權利必須具有真實性。

（二）特殊性。特殊性是指法律權利是法律規范劃定的權利。詭辯論者安堤弗認為，任何人只要違反自然法則就必定會受到懲罰。但是如果一個人違反國家的法律而未被發現，那么他就不會受到懲罰也不會喪失名譽。這里面從中隱含著人們所約定的慣例，實際上只是對自然“權利”設定的一種桎梏的假設。[4](p5)不言而喻，法律權利的設定是對人天生擁有的自然權利的分割，是自然權利的一部分，并受到法律的制約。

（三）正當性。與安堤弗同時期的斯拉雪麥格相信，法律乃是握權在手的人們和群體為了增進他們自制的利益而制定的。柏拉圖在其＜共和國＞一書中寫道：“我斷言正義不外是對強者有利的東西。”權利是強者的產物，法律權利是強者對自己為所欲為的一種利用正義掩蓋的為了增進他們自身的利益而給予的愛稱。正如同斯拉雪麥格認為：“如果非正義到足夠程度，那么就會比正義更有力，更自由，更高明。”毋寧用“權利”代替句中的“正義”，我們解構出這么一個語意：“一旦法律規定的非權利戰勝了應然的權利，這種不該被強者擁有的非權利比應該擁有的權利更有力，更自由，更高明。”法律權利的非正當性，表明了法律權利的存在失去了法律具有的公平的內在機理。

（四）法定性。作為權利的一部分，非法律權利和法律權利共同組合成權利的集合，只有權利被法律明確隱含或明示在規則中，才能是法律權利。作為柏拉圖的學生，亞里士多德充分理解他的老師在取得西西里島冒險的慘痛經驗以后所認識到的“如果某人管理人類事務可以不承擔責任，那么就必然產生傲慢和非正義。”[6](p10)他宣稱：“人在達到完善境界時是最優秀的動物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動物。”晚年的柏拉圖意識到只所以產生傲慢和非正義，就是因為某人享用的法律給予的權利太多了，以至于管理人類事務可以不承擔責任。亞里士多德認為權利不僅而且應該受法律的支配。由放任的自然權利升華到法律權利，這是社會發展的要求，也是人類文明進步的要求。不用規則規制的權利，必將導致每個人都沒有權利。法律權利是權利中的一部分的法律化。英國思想家托馬斯?霍布斯認為人在本質上是自私自利的，充滿惡意的，野蠻殘忍的和富于攻擊的。在自然狀態中，每個人都始終與他人處于戰爭狀態之中。在這種狀態之中，每個人都具有同樣的力量。因為，即使是最弱者也能殺死最強者。在這種自然狀態中，不存在道德上或法律上的是非問題。每個人都有權利對任何東西提出主張，而利益則是唯一合法的尺度。每個人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的“自然權利”。霍布斯認為自然狀態下的人類處于戰爭狀態，其起因在于每個人都有把利益作為唯一尺度標準為依據的權利，而對任何東西都能提出主張。霍布斯認為要想解決這個爭端，找到和平，人們必須遵守一些共同的法則，彼此之間達成一項契約。權利必須由某種規則固定，只有把權利法律化，才能消除令人類社會混亂不堪的自由放縱因素。

（五）應當性。為了全社會的和平與穩定，為了兼顧不同層次的社會成員都能享受到作為一名成員應該擁有的權利，權利必須有一部分要用法律固定，以保障每個社會成員都能享受契約的優益。此處的應當性是從被動的意義而言。即權利應該由法律明確限定。以確保社會的正常運轉。中世紀在神學和哲學領域達到登峰造極的圣?托馬斯?阿奎那認為：一種習慣，依據這種習慣，一個人根據一種永恒不變的意志使每個人獲得其應得的東西[7](p31)――法律應該賦予每個人一部分權利，而這部分權利盡管是權利總和的一部分，但社會成員希望由法律明確以斯獲得享受的根據，光明正大、不受他人指使的實現自己的利益。

（六）依托性。與托馬斯?霍布斯同時期的荷蘭哲學家斯賓諾莎認為，人受欲望和權力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態下個人權利的范圍取決于他的力量之大小。每個人都有為其所能為的最高之權利；換言之，個人之權利達于他的力量的極限，而這也是他的權利的限制條件。那么就應當竭力保護其自由，只考慮自己而不顧其他，這就是自然的最高法律和權利……斯賓諾莎在認同人的自然權利的同時，從人的心理角度出發勾畫了法律權利的實現要以強大力量作為后盾的歷史必然性。這種必然性源于各人對自己權利保護的渴求。而這種權利又當在法律規則中體現。政府的職能不僅僅是代表人民管理國家，而是給予并充分保護社會成員應該擁有的不被他人侵犯的法律權利。法律權利的實現必須以既能保障法律權利的行使又能懲治侵犯他人合法的法律權利的其他社會分子的強大的國家為依托。

三、法律權利的含義

德國法學家普芬道夫曾經給出了法律權利的三層含義：一是維護自己；二是不能對他人施加壓力；三是能夠適當地控訴侵犯其平等權利的行為。簡潔的含義為我們揭開了認識現代社會中法律權利的面紗。

（一）法律權利是社會成員享受特定權利的法律依據。權利帶有鮮明的個性，行使權利的活動總是追求一定的利益。恩格斯說：“每一個社會的經濟關系首先是作為利益表現出來的，而法律不過是經濟關系的一種遮掩而已。”[8](p307)德國法學家耶林認為權利就是被保護的利益。法律權利意味著個體的這種謀求自身利益的行為是得到法律認可的，受到法律的保護。盡管行使權利是以維護個人私利為目的，但這種權利的實現并不影響社會中其他個體行使同樣的權利，因為每個人既然是向全體奉獻出自己，那么他實際上并沒有向任何人奉獻出自己；而且，既然從任何一個結合者那里，人們都可以獲得自己本身讓渡給他人的同樣的權利，所以人們也就得到了自己所失去的一切東西的等價物，而且也得到了更大的力量來保全自己已有的東西。法律權利標志著法律對部分權利的認可和支持，同時更是社會全體成員實現這部分權利的保障依據。

（二）法律權利是限制范圍內的自由的為與不為。決不能損害他人，甚至為了實現法律權利，而對他人施加壓力。在這種狀態下，法律權利的運轉已走入病態。法律權利一方面賦予社會成員依法享有實現自己法定利益的權利，另一方面，又對此進行規制。法律權利概念本身就體現了這個矛盾。個體在享受法律權利的同時必須去遵守一定層次的規則約束，“遵守”二字是實現法律權利進程中的義務。法律權利表明每個個體可以自由地行使或放棄，其付出的成本是不得對他人的權利造成侵害。法律規定了法律權利的合法性，但正是這種合法性卻又給每個人標明了享受權利的界限與尺度。

（三）法律權利通過法律手段救濟的必要性。法律權利表明任何個體依法所擁有的權利不受他人侵害，受侵害的權利人可以通過法律手段來獲得補救，以此恢復原初的狀態。被侵害人之所以能夠獲得法律救助，其原因在于，一旦某人的行為具有了法律權利的屬性，同時也就具有了對抗他人和群體的社會力量。從本質上看，法律權利是個體與整體這個關系中所處的自主地位的一種標志，形式上則表現個體與整體之間的關系構造。一個人行使享受權利的活動不可避免地將對他人、乃至社會、集體產生某種“影響”，法律權利的影響力始終是在秩序范圍內的；法律限定主體權利的范圍和程度；確定了他人和其他主體應采取的相應行為，意味著必要時國家機關強制性參與活動的可能性以保證權利的實現。

四、法律權利與法律義務的關系

緊隨著格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權利和他們的共同利益而結合起來的完整的聯合體。”之后，德國法學家普芬道夫闡釋說：每個人都應當積極地維護自己以使人類社會不受紛擾，同時他又從自然法的原則中推出：“任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當地控訴侵犯其平等權利的行為。”這兩個觀點一方面表明了普芬道夫強調法律上的平等原則，另一方面表明法律權利的主體的獨立性及法律權利遭受侵犯時可通過控訴得到補救。普芬道夫的推論加上沃爾夫的觀點――在一個完全自由的狀態中不可能實現人的自我完善，那么馬克思的“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”的光輝論斷更加說明了在法律層面上法律權利與法律義務的統一關系。

篇（5）

一、關于醫患關系的法律屬性

醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

二、關于醫療事故鑒定的法律效力

醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。

按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫療事故：造成病員死亡的。

二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權。或者醫務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。

三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考

醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。

部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。

1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻：

［1］梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期

［3］胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷第2期

［4］瞭望新聞周刊，突破民事審判新難點，2000年12月4日第49期，第24頁

篇（6）

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費領域存在的問題

（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。

在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。

（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。

相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。

三、構建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。

（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。

（二）關于冷卻期的期限設定

冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。

總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。

（三）關于權利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。

[1].汪傳才.分時度假的消費者保護初探[J].法律科學（西北政法學院學報），2006（4）.

[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費者權利保護為視角[J].法治研究，2008（11）.

[3].張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.

[4].史際春.經濟法教學參考書[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

篇（7）

世界貿易組織(WTO）的成立使得全球范圍內的貿易自由化成為經濟發展的主流趨勢。各成員國政府必須在一定的時間限度內有效履行自己的承諾，即降低關稅并放棄行政許可、數量限制等直接的貿易管制措施。但代之而起的是形形的新型貿易壁壘，綠色壁壘既是其中之一。在浙江省出口法國的皮鞋因PNP超標而被退貨；山東省的凍雞肉因農藥殘留量超標而被日、韓退貨；曾經大受歡迎的我國瓷器也因鉛含量過高在歐盟市場慘遭退貨這一系列我國的出口產品遭受綠色壁壘“阻擊”的案例面前，如何突破發達國家的綠色貿易壁壘使我國產品進入國際市場已經顯得十分重要和緊迫。

一、綠色壁壘的實質及其基本特征

1.綠色壁壘的實質。綠色壁壘的實施以保護本國環境和人民身體健康為由，已成為WTO成員的新貿易保護主義者們限制進口、保護本地產品的利器。但究其實質，乃是國家職能的體現，國家是有權實施綠色壁壘的惟一主體。在政府能夠更好地完成傳統職能的同時，國家的新職能也在出現，當代的全球化給國家提出了新的要求……保護本國產品在國內市場的競爭力,使國內市場免受沖擊就是國家的新角色之一。

2.綠色壁壘的基本特征。綠色壁壘具有以下基本特征:一是名義上的合理性。綠色壁壘是以保護地球生態環境、自然資源和人類健康為目的,名義上完全符合人類發展的趨勢，符合人們不斷提高生活質量目標的要求，但它掩蓋著限制外來產品參與本國市場競爭的隱蔽目的。二是形式上的合法性。

二、綠色壁壘的法律依據

1.《關貿總協定》。1947年的《關貿總協定》（后被1994年的《關貿總協定》代替），其第20條‘已辦理外’條款規定:“本協定的規定不得解釋為禁止締約國采用或加強以下措施，但對情況相同的各國，實施的措施不得構成武斷或不合理的差別待遇，或構成對國際貿易的變相限制……(B)為保障人民、動植物的生命或健康所必須的措施……(G)與國內限制生產的消費的措施相結合，為有效保護可能用竭的天然資源的有關措施……”。

2.《技術性貿易壁壘協議》。1994年的《技術性貿易壁壘協議》，即《TBT協議》，其在序言中闡明:“不應阻止任何國家在其認為適當的程度內采取必要的措施,以保護人類、動物或植物的生命或健康,保護環境。”顯而易見,該協議賦予了各成員國為保護環境而采取措施的合法性。3.ISO14000環境管理系列標準。由國際化標準組織（ISO）1996年制定并實施的ISO14000環境管理系列標準，對企業的清潔生產、產品生命周期評價、環境標志產品、企業環境管理體系加以審核，要求企業建立環境管理體系，并通過經常的檢查和評審，使得環境質量得到改善。ISO14000標準只考慮了發達國家的利益，發展中國家大部分企業在相當長的時間內都無法達到規定的要求，所以，它實際上已成為發達國家限制發展中國家貿易出口的一種貿易壁壘。

三、我國實施綠色壁壘的必要性

前面已經提到過，綠色貿易壁壘具有兩重性，是一把雙刃劍，對于國際貿易而言，它最初是某些發達國家用來限制從發展中國家進口商品的一種手段。但是對于保護全球環境和人類健康以及實現經濟的可持續發展而言,它在一定程度上起著積極的作用。

1.防止發達國家轉嫁污染。發達國家利用發展中國家環保技術、環境標準的缺陷，將在本國已被限制或淘汰的高污染產業向包括我國在內的發展中國家轉移，這種污染轉嫁嚴重損害了我國的生態利益，不僅不利于我國生態環境的保護，而且還嚴重威脅到我國人民的身體健康。

2.抑制對國內企業的沖擊。由于我國的環境標準偏低，且有些地方政府引資心切，對外商投資企業在環保問題上大開綠燈，環境影響評價、三同時等制度形同虛設。這不僅導致污染轉移，而且造成對國內企業的沖擊。“從產業結構看……截至2000年底，實際利用外商直接投資中，第一產業的比重不足2%，第二產業的比重高達60%以上，第三產業的比重在40%以下。從產業內部結構看……第二產業吸引的外資主要是以勞動密集型的一般加工業領域為主。”

四、我國應當采取的對策

由綠色壁壘的雙重性質所決定，我國在綠色壁壘問題上須采取的對策應分為兩類，一類為如何沖破綠色壁壘的對策，一類為如何合理利用綠色壁壘的對策。上世紀九十年代以來，隨著全球社會經濟的不斷發展，人們的價值觀念、行為方式及消費心理都發生了深刻的變化。關注環境保護、珍愛自然和追求健康的綠色消費心理已逐漸形成。綠色產品在國際市場上日益受到青睞，它在國際貿易商品結構中的比例將會越來越大，而初級產品在國際貿易商品結構中的比例則會越來越小，并會不斷受到限制或排斥。因此，為了沖破綠色壁壘，我國應調整現有的與該發展趨勢不相符合的貿易與環境保護政策，大力推行清潔生產，鼓勵發展綠色經濟，刺激開發和生產綠色產品，特別是那些能夠大規模地替代資源消耗型產品的產品，為我國企業的產品和服務沖破綠色壁壘，順利進入國際市場或發達國家的國內市場創造條件。

篇（8）

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發展及現狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規定。中國證監會于1997年底頒發的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規定(試行》中，案由第178項規定為：董事、監事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規定，明確了單獨或合計持有發行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規定，在后續的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規定將被告的范圍限定為董事、監事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發生民事權利義務關系時，也會有意無意地發生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規定均不能適用于派生訴訟。我國可以規定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

篇（9）

重整制度產生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發展。公司重整制度，首創于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調繼續維持公司的事業，另一方面強調通過國家權力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權人）之間共同合作保證公司事業的維護與重建，避免公司陷入破產倒閉的狀態。企業重整是一種主動拯救瀕臨破產的企業，使其得以再生的同時，又維護了債權人的利益，使債權得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權人和職工利益，從而穩定社會經濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產和解之后，為彌補破產造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產原因出現，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規的行政干預，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關于我國上市公司重整法律制度設計的建議

借鑒國外有關重整制度的規定，特別是我國臺灣地區關于公司重整的有關法律規定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。

上市公司重整的法律條件

根據我國上市公司的基本狀況和法律環境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產、財務狀況出現重大異常或業務遭受重大損失；由于重大違法違規行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現破產原因或者臨近破產邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。

法院對重整申請的受理、審查與批準

法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。

重整保護期的效力

法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執行中止、防止啟動破產清算程序；公司股票暫停交易；公司經營權與財產管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。

重整機構的產生與功能

公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監督人和關系人會議取代原董事會、監事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執行重整工作而設立的執行機構，負責重整期間公司事務的經營管理；重整監督人負責監督重整人的職務行為廠以保證重整程序的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現在討論與接受重整計劃上。

上市重整計劃的提出、通過與執行

重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產與業務重整方案、經營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執行。重整人在執行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監督人的監督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產程序、和解程序或一般民事執行程序及因財產關系所產生的訴訟程序，均應恢復繼續進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監事會的職權，均予以恢復。

篇（10）

一、問題的提出

2007年4月，廣東省惠州某學校（下稱采購人）監控保安設備采購項目，經市財政局政府采購監管科批準采用競爭性談判采購方式，采購人委托某市國際招標有限公司（下稱招標機構）進行招標，到談判截止時間2007年4月13日上午10：00，共有4家供應商（分別為某市廣視通教學設備廠、某市奧勝信息技術有限公司、某市美視科技有限公司和某市大鵬科技發展有限公司）按時在招標機構開標室遞交了談判文件。談判小組按照評標方法和政府采購程序進行評審和談判，最終確定二次報價最低的某市大鵬科技發展有限公司（下稱中標人）為本項目預中標單位。《談判結果確認函》經采購人確認后，于2007年4月14日由招標機構發出中標通知書。之后，采購人稱對本項目中標人不了解，其方案設計、設備性能、日常維護、售后服務等能否滿足學校的需求，是否符合招標文件的采購要求存在不確定性。因此，要求中標人在簽訂合同期間，攜帶主要設備來校現場演示，并得到中標人同意。2007年4月23日上午11：30，中標人應要求在校進行了演示，演示結束后，采購人對結果不滿意。2007年5月15日，招標機構重新組織了原談判專家小組對采購人提出的意見進行了復議，在復議過程中，中標人派出專人到現場進行答辯，結果原談判小組成員一致同意取消中標人的中標資格，同時正式宣布該項目招標失敗。2007年5月18日，招標機構下發了《惠州某學校監控保安設備采購項目復議結果》，認為“經過談判小組復議，某市大鵬科技發展有限公司的編碼器輸出格式和環球無線網絡攝像機集成程度均不符合采購要求，原談判小組一致同意取消上述單位的中標資格”。2007年6月2日，財政局轉來中標人的舉報信，政府采購監管科立即組成調查小組進行調查，調查小組分別對本項目負責人、談判小組成員、采購人的相關經辦人員進行了詢問和筆錄。調查后，政府采購監管科做出了維持“原判”的決定。監管部門認為，惠州市從2003年8月開始，暫不設市政府采購中心，全市政府采購執行職能由政府采購招標機構履行。政府采購監管科審批采購方式后，由采購人選擇，并委托在惠州市設有辦事處的招標機構進行政府采購。本次政府采購活動自發出《中標通知書》時止的采購程序，符合《政府采購法》的有關規定，但在發出《中標通知書》后，招標機構過分遷就采購人，召集原談判小組對本項目進行復議，并取消中標人的中標資格，缺乏相應的法律依據。為此，維持“原判”以保護中標人的正當利益。

隨著市場經濟的發展與逐步完善，招投標制度已成為市場經濟中的一項重要制度，極大地推進了社會主義市場經濟的建設。盡管如此，我國招標投標制度在實施中仍存在著諸多的問題，廣東省惠州某學校招投標的典型案例清晰地告訴我們我國《招標投標法》和《合同法》對招標投標過程中中標通知書的法律效力的界定存在著理論上的缺陷。亟需理論界和實務界人士加以研究探討。

二、中標通知書之合同概念分析

合同又稱契約，在羅馬法中契約被定義為“得到法律承認的債的協議”。在羅馬法中買賣合同是純粹合意的產物，合同的成立即合意的達成。《法國民法典》規定：“契約，為一人或數人對另一人或另數人承擔給付某物做或不做某事的義務的合意。”《德國民法典》規定：“以法律行為發生債的關系或改變債的關系的內容者，除法律另有規定外，必須有雙發當事人之間的契約。”美國《合同法重述》（第二版）第一條規定：“合同是一種允諾或一系列允諾，違反該允諾是法律在某些情況下所確認的一項義務。”英國《大不列顛百科全書》給合同下的定義為：“合同可以是依法執行的諾言，這個諾言可以是作為也可以是不作為。”這種允諾并非一種單方的允諾，而是以交易為基礎的允諾，不要誤以為是一種單方的法律行為。我國《合同法》規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。

綜上可見合同即是一種合意，但羅馬法認為，僅有當事人的協議并不構成一個契約，一個完整的“契約”是一個協議加“債”。海因·克茨指出：“只有協議對雙方都具有‘拘束力’時，才具有允許請求履行合同或請求對不履行合同所造成的損害予以賠償”。合同是一種法律行為，即能夠發生當事人所預期的法律效果。因此合同應當是發生民法上效果的雙方當事人的合意。中標通知書是招標人在確定中標人后向中標人發出的通知其中標的書面中標文件。在經過了招標，投標，評標，中標過程以后，應該可以認為招投標雙方當事人已經就招標事項達成了合意。而我國招投標法也規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”。

三、中標通知書之合同成立要件分析

我國《合同法》第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”招投標程序的整個過程與合同的成立要件完全吻合，訂立合同的第一個階段是要約，要約必須向特定的受要約人發出，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示的內容應當具體確定并表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。招標人以公開招標或者邀請招標的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標，這一行為屬于要約邀請，我國合同法中已予于明確規定。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。之所以招標不屬于要約并不是因為招標人的邀請行為內容不夠具體明確，而是因為并未表明經投標人承諾，招標人即受該意思表示的約束。招標是一種“眾中選優”的行為，投標人必須經過競標后方能獲得中標。投標人按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應，在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。這一行為屬于要約，理論界對這一認定已達成了共識。招標人根據招標文件的要求的時間和地點開標以后，由招標人依法組建的評標委員會評標，確定中標人。中標人確定后，招標人向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有的投標人，至此招標程序已經結束。

中標通知書應該是招標人向投標人作出的承諾。我國合同法也規定承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾生效時合同成立，同時第四十四條也規定依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。可以認定自投標人收到中標通知書以后合同已經成立并生效，但是我國的招投標法卻又規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，要承擔法律責任。招標人與中標人要按照招標文件和中標人的投標文件來訂立合同，招標人、中標人訂立合同不能背離合同實質性內容，因此可以認定中標通知書從內容到效力與其后訂立的合同沒有任何差別，只是一個形式上的問題。無論從理論亦或實踐的角度分析，我國中投標法規定：“在中標通知書發出之日起三十日內訂立書面合同，在一般場合均非必要”。我國中投標法之所以這樣規定，其立法目的在于警示招投標人對于他們所進行招投標活動要慎之又慎，不可輕率為之。然而這樣規定的結果卻削弱了中標通知書的權威性，與合同法的理念也不相符。

四、中標通知書之合同形式分析

法定形式是合同成立或生效的要件，還是合同存在的證據？各國立法對此持不同的觀點：一是要件主義，即如果合同不按法定形式訂立，合同歸于不成立或無效，而不問當事人是否可以提出合同存在的證據。二是證據主義，即合同的法定形式只是合同成立的證據，不具備合同形式的合同并非不成立或無效，只是不能通過法院強制執行。三是折衷主義，即根據不同類型的合同，分別采取要件主義和證據主義。

我國合同法規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”。由此可以看出我國合同法采用要件主義。我國合同法采用要件主義主要是基于以下幾點：一是為了減少合同糾紛，規范合同雙方當事人行為。二是警示合同雙方當事人對待合同的嚴肅性。三是有些合同如不具備一定的形式，可能會損害國家利益和社會公共利益，如計劃合同。但仔細分析這些理由，可以說有一定合理性，但不完全科學。第一，不能為盡量減少合同糾紛，就置私人的自由權利于不顧，合同法是私法要充分體現合同雙方主體的自由意志。第二，不能為了提到制度的公正、安全性，而忽視市場效率的提高，不利于促進商業的發展。第三，宣布欠缺法定形式的合同無效，有時結果卻適得其反。因為合同無效的結果反而是國家計劃無法完成。

我們不能把書面形式等同于合同書，我國合同法規定的書面形式包括合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的一切形式。因此招標文件、招投標書、中標通知書都是書面形式。招標人與中標人要按照招標文件和中標人的投標文件來訂立合同，中標人發出投標文件是其對招標文件一種接受，招標人發出中標通知書表示其對中標人投標文件的接受，招標文件、招投標書、中標通知書所承載的內容與招標人、中標人訂立的合同其實質性內容是一致的。為了節約交易成本，促進商業活動的發展，保護招投標雙方的合法權利，提高招投標活動的嚴肅性，防止出現招標方發出中標通知書后又拒簽合同，導致同一標的多次反復中標的情況出現。也為了防止中標人隨意放棄中標標的等混亂情況的出現，應當加大拒簽合同一方的風險，確認在中標通知書發出以后，項目合同不僅成立而且有效。

注釋：

篇（11）

由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構成偷稅罪，高坪區國稅局在作出《稅務處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應繳稅款進行了認定，對稅務機關取得的證明楊某某實現銷售收入的其他證據未予以認定，最終法院認定楊某某偷稅數額為48,163.02元,其行為構成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。

2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認定的偷稅金額小于高坪區國稅局稅務處理決定書認定的偷稅金額為由,向南充市高坪區人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區國稅局稅務處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經高坪區人民法院依法審理后認為,原告與稅務機關的爭議屬于納稅爭議,應當先經復議才能提出行政訴訟,所以,高坪區人民法院裁定：“駁回原告楊某某的。”楊某某不服高坪區人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。

二、幾點法律思考

表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務機關的納稅爭議案件，由于原告未先履行復議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進行深入剖析后，筆者發現，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。

思考一：關于法院刑事判決所認定的偷稅罪與稅務機關行政處理決定認定的偷稅行為之間的關系問題。

本案中，楊某某要求稅務機關退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務處理決定書》所認定的偷稅金額。楊某某認為，涉稅案件移送司法機關后，行政程序就轉變為刑事訴訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應以刑事判決書為準，其主要法律依據為《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統一由稅務機關繳庫的規定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規定：即“偷稅、抗稅案件經人民法院判決應當予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務機關依據判決書收繳或者退回。”筆者認為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規定，根據《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規定的精神，偷稅、抗稅構成犯罪的，應當按照稅收法規補稅；稅務機關移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區國稅局的《稅務處理決定書》正是依據增值稅暫行條例等稅收實體法規和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據《稅務處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應由稅務機關收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務機關移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務機關移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務處理決定書》。第三，根據國家稅務總局《稽查工作規程》（1995年12月1日國家稅務總局國稅發[1995]226號）第四十八條規定：“對已作行政處理決定移送司法機關查處的稅務案件，稅務機關應當在移送前將其應繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機關查處的稅務案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務局關于印發《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統一由稅務機關繳庫的規定》的通知（高檢會[1991]31號）規定執行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務機關還應當視其違法情節，依法進行行政處罰或者加收滯納金。”可見，根據新法優于舊法的法律適用原則，在稅務機關已先行作出《稅務處理決定書》的情況下，追繳稅款應當按《稅務處理決定書》執行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據《刑法》，按《刑事訴訟法》規定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務機關的具體行政行為的合法性進行審查。而偷稅是稅務機關依據《增值稅暫行條例》等稅收實體法規和稅收征管法來認定的，它解決的是納稅人是否應當納稅、應當納多少稅、是否構成稅務行政違法的問題，由于刑事判決和稅務行政處理決定的依據、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構成偷稅罪，并不意味著一定不構成偷稅的行政違法。第五，高坪區國稅局所作出的《稅務處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區國稅局對楊某某所作出的稅務處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經行政復議、行政訴訟或者行政監察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區國稅局的《稅務處理決定書》，因而，高坪區國稅局所作的稅務處理決定繼續有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務行政處理決定，應當依法提起行政復議或者行政訴訟。

思考二：關于稅務行政違法證據證明標準與刑事訴訟證據證明標準及銜接問題。